论现行《反垄断法》对行政垄断规制的不足

[摘要]《反垄断法》设立专章规制行政垄断行为，是我国首创，但从《反垄断法》的实施情况来看，效果并不如人意，以至民间戏称《反垄断法》为“无牙老虎”。本文从现行《反垄断法》的相关规定入手，分析行政垄断行为的构成要件，同时研究现实中大量存在的混合型行政垄断行为的特殊性，以期提出一些完善《反垄断法》的建议。

[關键词]反垄断法行政垄断混合型行政垄断

一、行政垄断的构成要件

《反垄断法》界定了三种具体行政垄断行为：“限定交易”、“地区封锁”、“强制经营者实施垄断行为”以及一种抽象行政垄断行为：“制定妨碍竞争的法规”。分析可以得出行政垄断行为的构成要件：

（1）主体要件。行政垄断的主体是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，特别的，在抽象行政垄断行为中，主体只能是“行政机关”。

（2）行为要件。其中含有两个要素：（1）滥用行政权力。合法行政行为必须同时符合三个条件：1.获得授权；2.过程符合程序法规定；3.结果符合实体法规定，违反三者中的其一，就构成了“滥用行政权力”。（2）实施了某些限制、排除竞争的行为。关于主观要件的问题，学界通说认为无需考虑，本文亦赞同此观点：

首先，这一争议源于条文中“不得滥用行政权力”是否暗含了对主观过错的要求？对此本文认为，在行政法理论中，对违法行政行为的认定采用的是“违法原则”，无需考察主体的主观状态。而反垄断法中的“滥用行政权力”等同于行政法语境中的 “违法行政行为”，故也应采用“违法原则”来认定，否则反垄断法与行政法易产生冲突。

其次，行政垄断的主体具有公共职能，难以证明其主观上的过错。若不考虑主观因素，一来能避免举证的困难，二来能促使行为主体自觉约束自己。故不考虑主观状态有利于反垄断法的适用和社会公共利益。但“损害结果”和“主观过错”仍可作为情节，影响最终法律责任的轻重。

二、混合型行政垄断的特殊性

现实中的行政垄断的构成具有混合性，学术界称其为“混合型行政垄断”，即“基于抽象行政性垄断行为而生成的具体行政性垄断行为或者状态”——行政机关先制定一部含有排除、限制竞争内容的规定，然后基于此规定，又实施了一个或数个具体行政垄断行为，比如当年武汉市的“鼓励使用东风富康出租车”事件。可见，混合型行政垄断具有一定特殊性，主要表现为：

（1）主体可能有多个混合型行政性垄断包括两类实施主体，一类是“必然主体”——“抽象行政性垄断行为”的实施主体必然是“行政机关”。另一类是“或然主体”——之后的具体行政性垄断行为的主体可能是同一行政机关,也可能是其他行政机关，亦可能是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

（2）必然触犯两条以上的规定混合型行政垄断行为必然包含了数个子行为：“抽象行政垄断行为”+“基于前行为的具体行政垄断行为”（1个或多个）。故必然触犯两条以上规定。

由此两点可以看出，混合型行政垄断行为的危害性更大：第一、易形成垄断集团，因为行为的主体既有行政机关，又可能有其他组织配合，如下属单位、行业协会等。多个主体为了同一目的行动，更易形成利益集团，增加反垄断调查的难度。第二、垄断手段具有复合性——既有限制、排除竞争的法规规定，又有具体行政垄断行为。

三、规制行政垄断的建议

（1）设置加重情节触犯两条以上的条款，类似于刑法学中的“触犯数法益”，其承担的法律责任也就更加严重，但在《反垄断法》中却没有类似规定。无论主体实施了一个还是数个行政垄断行为，最终受到的处罚并无二致，只承担第51条规定的法律责任，这明显降低了行政垄断的机会成本，削弱了《反垄断法》的规制力度。

（2）完善责任形式现有规定中行政垄断的法律责任仅有两种：1.上级机关责令改正；2.对直接责任人给予处分。结合“缺乏加重情节”这个问题来看，责任形式的缺乏进一步证明了规制力度太弱，应当予以完善。具体来说，应当明确行政垄断主体对受损害个人的赔偿责任，还应对非法所得应当予以没收或对相关单位课以罚金；也可以将法律责任与问责制、引咎辞职等政治责任挂钩；对于情节严重的行政垄断，还应追究刑事责任等。

虽然第53条规定了当事人可以提起行政诉讼，但实践中却鲜有法院受理行政垄断案件，原因就在于第51条中明确了行政垄断应由行政系统内部干预，而第53条又对行政垄断是否可诉语焉不详。

另外，在抽象行政垄断方面，还存在立法机关的地位问题：按照《行政诉讼法》的规定，抽象行政行为是不可诉的，只能通过立法机关、行政机关来更正；《立法法》也赋予了立法机关的变更权和撤销权。但在现行《反垄断法》中，立法机关又被排除在外，抽象行政垄断行为只能通过“上级机关责令改正”，这显然与《立法法》和《行政诉讼法》相冲突，因此在《反垄断法》中应当明确立法机关的相关权力。

参考文献：

[1]王晓晔．王晓晔论反垄断法．北京：社会科学文献出版社．2010．

[2]郑鹏程．行政垄断的法律控制研究．北京：北京大学出版社．2002．

[3]韩枫．行政垄断若干问题浅析．中央合肥市委党校学报．2003（2）．

[4] 王晓晔.我国反垄断法草案的最大问题[J].学习月刊,2007,(2).

作者简介：刘锫，西南交通大学法学系，经济法方向。