我国电子产品用户界面的外观设计保护的法律障碍

文 / 李小武 / 清华大学法学院

我国电子产品用户界面的外观设计保护的法律障碍

文 / 李小武 / 清华大学法学院

摘要：我国《专利审查指南》对于电子产品的图形用户界面（GUI）拒绝以外观设计方式进行保护，这与许多国家的潮流不同。中国目前对电子产品用户界面进行外观设计保护的法律障碍，从比较法的角度看似乎可以排除。在对用户界面不提供外观设计保护的情况下，中国司法界提供了诸如版权法、商标法或者反不正当竞争法的保护。但能否给予外观设计的保护，值得思考。

关键词：电子产品用户界面；GUI；外观设计；法律障碍

一、问题

我国现行的《专利法》（2008年修正）对外观设计保护的门槛整体有所提高。但在专利法里，对电子产品的显示图案、计算机图标、软件的界面等（本文统一称为“用户界面”1. 用户界面并非法律术语，一般指为方便用户对电子产品进行功能性使用而制作的操作平台，包括硬件的用户界面（如键盘）与软件的用户界面（如计算机图标，软件交互界面等），本文主要关注的是后者。至于GUI，英文原文为Graphic User Interface，原来主要指计算机图标，近年来已扩展到动态的图形界面。）能否受专利，具体而言能够受外观设计专利的保护并没有清楚的规定。

依据《专利审查指南》2006年版的规定，这些客体被当然地排除在外观设计的保护范围之外，国家专利局给出的解释是：“产品通电后才能显示的图案不是产品外观固有的图案，该图案的设计不属于产品外观设计的固有部分，不符合专利法实施细则第二条第三款的规定”【1】92。2008年《专利法》修正之后，2010年的《专利审查指南》继续保留了这一规定【2】83-84。

不过，从国际上的趋势看，2002年实施的《欧洲共同体外观设计法》对于产品用户界面的外观设计保护并不排斥，甚至还刻意指出其可行性2.《欧共体关于商业外观的法律保护的指令》第1条(b)款，《欧共体商业外观法》第3条(b)款把除了计算机之外的几乎所有的包装、样式、图解符号和印刷字体都视为“产品”。而“产品”的显示形态都是欧共体外观设计法下的保护客体。。与之类似，2004年，韩国对于类似的客体给予了全面的保护，包括网页、插图等图形用户界面都成为外观设计保护的客体【3】461。我国台湾地区最新的专利法修正也迎合了这一潮流。3.参阅 Jessie C.Y. Lee&Yvonne Y.F. Lin, Systems, Advocating for Improved Enforcement Practices,and Staying on Top of Local Patent Law Amendments.2009W L2029076(ASPATORE),P5. 及“立法院三读通过「专利法」修正案”的报道，http://www.patent-club.net/modules/ tadnews/index.php?nsn=67，可知台湾2011年11月29日通过的专利法明确把GUI作为外观设计保护的客体。访问时间2011年12月。至于美国，则早在1996年7月颁布的美国《专利审查指南》第2次修改版中，就专门增加了“计算机生成图标的审查指南”一节4. Manual of Patent Examining Procedure §1504.01A partI(6th ed,2d rev. July1996)。。2006年7月份修订的专利审查指南中将外观设计的客体由静态的计算机图标扩展到了“可变的计算机生成图标”（changeablecomputer generated icons）。5. Manual of Patent Examining Procedure §1504.01Part IV(8th ed.,5d rev.2006)。而这些图标无疑是计算机界面的最重要组成部分。有学者指出，“IT业相对发达的国家和地区，如美国、欧盟、澳大利亚、日本、韩国等先后建立了产品界面外观设计保护制度。”【4】

那么，我国《专利审查指南》中的这一规定，究竟是我国执法部门在实施过程中直觉之下的便利措施，还是对于外观设计保护进行了准确定位和深思熟虑后的回应？探寻这一问题的答案，有助于理解我国对于外观设计保护范围和授权标准的认识。

本文主要探讨在中国对电子产品用户界面进行外观设计保护的法律障碍，以及这些法律障碍从比较法的角度看有无可能排除。最后通过若干司法案例，总结在对用户界面不提供外观设计保护的情况下中国司法界的应对。

二、GUI的外观设计保护的法律障碍

结合中国的专利法以及《专利审查指南》的现有规定，对GU I进行外观设计保护可能无法满足如下的规定：

（一）以工业产品为载体

对电子产品的用户界面进行外观设计保护的法律障碍，在中国首先来自于《专利法》中对于外观设计保护要求以工业产品为载体的要求。

按照现行的《专利法》第二条第四款的规定，外观设计是一种设计。从文本的理解看应受保护的就是这种设计本身。但是，中国的立法部门和执法部门都将这一款的规定理解为被保护的设计必须以工业产品为载体【5】6-8【2】82-83，对于设计的保护不能离开工业产品本身。

尽管这样的一种理解与其他一些国家的标准不尽相同。例如，欧共体外观设计法就明显地以设计作为保护的主要目标，其外观设计并不要求归属于特定的工业产品，而只要对产品的外观产生视觉影响即可【6】54。一些以著作权法方式对外观设计进行保护的国家，例如2004年之前的德国，也不强调设计所适用的产品类别。6.为与《欧共体外观设计保护条例》接轨，德国2004年修正了本国外观设计法。2004年以前的外观设计法第5条第1款为：“未经权利人许可，不得为传播、制作其图案或模型或传播该图案或模型的仿制品而仿制该图案或模型。如下行为也被视为本法禁止的仿制行为：1) 使用不同于原件的制作方法制作相同的作品，或仿制品被用于不同于原件所应用的领域；……表明设计被用于不同领域也是当时的法律所禁止的。在中国，有人指出外观设计多为垃圾专利的原因在于采取了消费者混淆标准来判定其新颖性7.我国司法实践中仍然坚持这一标准。见最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释〔2009〕21号）第九条、第十条。，而这种类似商标侵权判定的方式过于强调产品类别，而忽略设计本身。但是由于TR IPS中对于外观设计并没有具体的定义，而仅仅是强调最低应保护的“独立创造的、具有新颖性或者独创性的工业产品外观设计”8.TRIPS第25条。，因此中国强调保护的设计应该体现在工业产品上并不为过。

当然，电子产品的用户界面，从实际运行中的情况看，是和电子屏幕、显象管系统结合在一起的。因此，如果承认用户界面是以电子屏幕等工业产品为载体而进行的产品外观设计，并不需要当然地将用户界面排除在外观设计保护之外。甚至，还可以学习韩国，为了保护用户界面而专门划分出一类保护客体为“显像设计”【7】。

但是，我国的立法部门和执法部门强调的是即使将电子屏幕等视为工业产品，用户界面也不过是通电之后临时表现在物体表面的设计，与传统的外观设计要保护的属于工业产品固有的部分的设计理念不符。

换句话说，如果对用户界面实施保护，其保护的主体实际上是显示在屏幕上的单纯的设计，而不是与设计结合在一起的产品。这恰恰是与中国的现行的外观设计保护的基本原则相违背。

我国将外观设计保护放在专利保护之下，似乎是学习美国专利法的结果。强调外观设计的保护要与工业产品结合在一起，也与美国外观设计保护规定存在高度的一致。但是，美国对于外观设计要结合在工业产品上的判定并不僵化。早在1967年的In re H ruby案【8】中，海关与专利上诉法院就已经指出，“我们并不认为一个依赖于外观设计之外的物品而存在的设计，不是工业产品的外观”【8】1001，该案所涉及的是如图1所示的喷泉的外观设计，该申请针对的是喷泉的外观。专利审查员和复审委员会都驳回了当事人的申请。理由是：当事人的申请中没有指出具体的“工业产品”。法官面临的问题是：完全是由动态的水构成的喷泉的一部分，是否构成专利法意义下的“工业产品”【8】998。法庭指出需要审查的是整个喷泉的形状。这个形状是稳定的，尽管由于是由水构成，经常会有细微的变化，但这些细微的变化不是审查的重点【8】999。法庭接着指出申请人卖的就是喷泉，而喷泉的形状对于周边的建筑物等显然具有装饰作用，因此属于专利法下的外观设计的客体。尽管喷泉的形状的变化取决于基座里的阀门、气压控制等等。但复审委员会基于此而认为喷泉不属于工业产品的说法没有任何理由【8】1000。按照该案的逻辑，计算机用户界面的存在依赖于计算机的CPU以及运行程序本身也不能认为不属于工业产品的外观设计。这种逻辑终于在1992年美国专利复审委员会的Ex parte Strijland案【9】1262裁定中得以承认。到了1996年3月14日，美国专利局公布了《与电脑图形界面相关的设计专利申请审查指南》【10】，重申只要符合外观设计的授权条件，用户界面本身可以成为外观设计的客体。

当然，美国对于用户界面的外观设计保护和其计算机产品发达的背景有关。但是，从美国现行的做法以及背后的理由看，以工业产品为载体并不必然要求该外观设计就不能在该载体之外。这至少可以给予我们些许借鉴。

美国的这种思考并非偶然。英国在多年的探索之后，同样地得出了用户界面并不必然排除在外观设计保护范围之外的结论。2001年10月，英国在即将修正国内法以与欧共体关于外观设计的法律保护指令协调一致之前，英国法官Jacob在苹果公司诉外观设计注册局【11】一案中，依据当时的国内法以及在先判例，指出只要当事人对于申请进行适当的修改，其申请的用户界面完全有可能获得外观设计的保护。Jacob将计算机屏幕显示的图形或者界面分成两种：一种是计算机操作系统运行的结果，这一系统在工业生产时就已经植入硬件之中，只要用户对工业产品进行使用，就必然在屏幕上出现这一操作界面。另一种则是用户在使用过程中临时使用的一些软件所产生的图标或者界面。Jacob认为前者符合外观设计保护的要求，因为其已经与作为硬件的载体结合在一起，并且在工业过程中批量生产。

图1　美国In re H ruby案所涉及的外观设计申请

Jacob的观点可能意味着：操作系统产生的用户界面因为从生产过程中就与计算机等电子产品结合在一起，可以受到外观设计法的保护，但是，如果用户在使用计算机的过程中人为地添加一些程序，该程序安装后显现在计算机屏幕上的用户界面或者图标，就不是英国外观设计法所保护的客体【12】219。不过，Jacob的观点可能不再重要，因为从2002年开始，欧洲各国要与欧共体外观设计指令看齐，而欧共体外观设计指令下的外观设计的定义非常广泛，很明显包括了各种类型的电子产品的用户界面。值得注意的是：《欧共体外观设计保护法》第3条对外观设计所可以承载的产品的类别进行了独特的规定：将计算机程序排除在外。但是，这不是说，任何一个用户界面，由于其是计算机程序运行的结果，是以计算机程序作为载体，从而就应该排除在外观设计保护之外。如果是这样的理解，那么欧共体所谓的外观设计的客体宽泛的说法就是空谈。这一规定中的计算机程序，可能仅仅是指计算机程序自身，即对相关指令以及其功能性的排除【12】219。因为欧盟计算机软件保护指令已经为程序本身提供了著作权的保护。

（二）通电产品的外观不属于外观设计保护的客体

即便承认法官Jacob在上述苹果案中的逻辑，在中国还有法律上的一层障碍，即电子产品的用户界面只能在用户通电后才产生，而这恰是指南中明文所禁止的。有趣的是，法官Jacob在苹果案中也提到了产品通电的问题。在他看来，产品是否通电并不重要。因为，并没有这样的规定，要求所保护的设计特征必须以产品购买时的产品状态来比对【11】第11段。

这一认识在英国有比较长的历史。在1978年的一个申请案中，英国注册登记机关否决了当事人的一个关于人造巧克力鸡蛋的外观设计申请，原因是该外观设计的特征：鸡蛋内层和外层的不同的颜色的对比只有在鸡蛋打破后才能显示。英国法庭拒绝这一解释，认为外观设计在工业品完成时可见就行，并不需要购买时可见【13】。在1982年的另一起案件中，日本一家公司试图对数字手表表盘上两条平行线之间的声音和闹钟图像进行外观设计申请，注册登记机关认为该图像只能在通电之后才产生，而不是工业品完成时就存在，因此否决了其注册。英国法庭同样拒绝了这一解释，认为该案件和之前的巧克力鸡蛋案件一样，并不需要以购买时的形态来确定其保护的外观【14】。

图2　足球台灯-钟

上述的解释其实在中国的审查实践中同样适用。我国如上的外观设计申请（见图2）：工艺摆设(足球台灯-钟)（申请号200630064424.0，公开号 CN3651782）中，台灯和钟平常是隐藏在一个小的足球造型之下，只有打开后才能见到台灯和钟。这里，足球的造型是大众化的，不可能受到外观设计的保护，受保护的是足球造型被用户打开之后的产品特征。

既然需要保护的产品的特征可以以产品被使用时的状态为准，那么，“产品通电”的前提其实不应作为外观设计是否应该受保护的考虑重点。我国现在指南中的这种做法，可能是出于政策上的考虑，也与审查实践中的一些做法矛盾，值得推敲。

（三）可能属于平面印刷品

为了提高外观设计的质量，新的《专利法》中的第25条第6款，还把“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在专利授权之外。立法的目的，按照人大法工委的解释，是强调“外观设计的保护对象，应当集中在产品本身的改进”。而第25条第6款所指的设计，主要功能在于将特定产品从同类产品中区分出来，对于产品本身的外观设计并无改进。而且，此类外观设计的标识功能容易与著作权、商标权的区分功能重叠，为避免法律适用上的混乱，立法选择将这一类设计排除在保护之外【5】57。

电子产品的用户界面多半是在电脑或者手机的平面显示屏中显示，就使用时的状态而言，与平面纸质上的图形显示并无本质不同。因此，即使将来我国承认用户界面可以为外观设计保护，一些与电子产品的功能发挥无关的纯粹标识性的图标、背景图像，可能也无法受到外观设计的保护。

当然，第25条第6款认为知识产权的多重保护可能产生法律适用上的混乱，这一思路可能本身存在问题。具有著作权的图形可以注册为商标，其可以受到著作权和商标权的双重保护，为什么不规定一旦注册为商标就只能受商标法的保护以防止法律适用的混乱呢？平面印刷品的标识功能容易与著作权、商标权的区分功能重叠，那么立体产品的商业外观就不存在这种现象么？重叠保护为什么从直观上就应该拒斥呢？惟一可能的解释是中国的立法机关对于外观设计应保护什么还没有考虑清楚，因而不可避免对于外观设计和著作权、商标权保护的分野难以确定。就平面印刷品设计而言，第25条第6款的规定简明地排除了这类客体在受著作权法、商标法、外观设计法同时适用的可能性。但是对立体设计的产品，外观设计保护与其它类型的知识产权的保护如何分野的问题可能同样存在。

三、我国司法实践中的应对

实践中，模仿甚至照搬他人的用户界面的情形时有发生。在没有外观设计保护的情况下，我国的司法机构采取了各种方式进行应对。

（一）以著作权进行保护

在海南思拓达网络科技开发有限公司与广州网易计算机系统有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，思拓达公司仿制了网易公司的邮件用户系统界面，并辩称其管理软件与网易公司并不相同。法官首先明确计算机软件的保护和计算机软件运行产生的界面的保护是两个概念，是独立的并行的两方面的保护。接着，判决思拓达公司侵犯了网易公司界面的著作权。

法官的理解是：“首先，网易公司所使用的电子邮件系统极速风格版本和D计划版本的界面网页，是以文字为主，汇集了表格、图标、色彩等美术和图形设计材料组成，在布局结构、 按键编排、文字、线条、色彩等方面的组合上采用了与其他邮箱界面有区别的表达方式，具有独创性，上述界面网页应当认定为作品；思拓达公司上诉称该界面网页没有独创性，没有充分证据予以证实，本院不予采纳。”【15】

但是，在此前的“久其软件”案件中，上海法院对于涉案的财务软件的用户界面的独创性作了相反的认定，认定该用户界面不能受著作权法保护【16】。

用户界面是否能受到著作权法的保护，在美国的历史上也曾经引发过激烈地争论。美国早期著名Lotus案【17】，一直打到美国最高法院。参与庭审的8个法官分歧严重，最后的判决是4：4的一个僵局（僵局“deadlock”是美国司法系统特有的称谓，在僵局的情况下，只能承认原审判决）。因而上诉法庭认为界面不受著作权保护的判决得以维持。

因此，利用著作权法对用户界面进行保护，还有较大的不确定性。

（二）以商标权进行保护

在“小秘书”一案中，原告是“电子小秘书”的商标注册人，被告的操作界面在使用过程中出现了“小秘书”字样。原告认为被告侵权，但法庭以被告的使用不构成商标法意义上的指示商品来源为由，拒绝给予保护【18】。本案的原告仅仅是提供软件，并没有特定的用户界面，但通过本案可以了解，当事人在其用户界面中有意设定其商业标识，有助于其以商标权进行产品用户界面的维权。

（三）反不正当竞争法

在存在竞争关系的场合，不难想象竞争对手的用户界面仿制行为可以考虑依据反不正当竞争法来制止。在北京华秋国际投资咨询有限公司等与张明栋等不正当竞争纠纷上诉案中,被告的域名、网站图标、页面设计、栏目设置以及整体构架等方面都与原告相似，但还不至于构成混淆。法庭最后认定被告抄袭原告网站内容的行为违反诚信，构成不正当竞争行为【19】。

四、结论

处于信息技术被广泛应用的时代，电子信息产品正被广泛的应用。电脑、手机、MP3、相机等电子产品日渐丰富，产品的界面是否可以受外观设计的保护，以及如何受保护会对产品的竞争力造成重要影响。因此，这方面的研究值得重视。

本文指出，我国对于电子产品的用户界面不给予外观设计保护一是出于政策上的考量，在法律上的障碍在一些国家已经被排除；二是中国整体上对于外观设计的保护范围可能还没有考虑清楚。如果说中国在上世纪80年代专利法立法之初，将重点放在发明专利的定性以及其保护范围上，因而忽略了对于外观设计法的研究，导致如今对外观设计法与著作权法、商标法保护的客体之间的区别不太明晰还有情可原的话。那么到了今天，中国必须根据自己的产业格局以及外观设计的申请量分布来思考未来我国外观设计保护的构建。这是因为，全球在发明专利的保护问题上已经逐渐趋同，反而是各具特色的外观设计制度在全球共存。TR IPS虽然要求各国对外观设计进行保护，但没能提供外观设计的定义。这一事实表明外观设计保护是一块尚可以自主耕耘的领地。在这一领域着手制定符合中国国家利益的相关立法，进而影响全球对外观设计保护的实践，已经迫在眉睫。就电子产品用户界面的知识产权保护而言，实践中尽管出现一些以著作权法、商标权法对外观设计进行保护的案例，但这些案例没有统一性和确定性，整体而言对于电子产品的界面保护不利。当然，这种现状是否值得忧虑与我国的电子产品的市场占有率、我国电子产品的用户界面是否具有原创性紧密相关。在不了解这一市场行情的情况下，本文无意进行臧否。

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【13】Ferrero's Application [1978] R.P.C.473.

【14】Suwa Seikosha's Design Application [1982] R.P.C.166.

【15】(2010)穗中法民三终字第122号.

【16】北京久其软件股份有限公司诉上海天臣计算机软件有限公司著作权纠纷案，（2004）沪二中民五（知）初字第100号；北京久其软件股份有限公司与上海天臣计算机软件有限公司著作权侵权纠纷上诉案，（2005）沪高民三（知）终字第38号.

【17】Lotus Development Corp. v. Borland International, Inc.,116S. Ct.804(1996).

【18】石家庄市福兰德事业发展公司诉蓝点软件技术（深圳）有限公司等侵犯商标专用权纠纷案，（2001）一中知初字第15号.

【19】(2011)一中民终字第5743号.