外观设计之“一般消费者”认定——“见多识广的用户”和“普通观察者”的案例比较

文 / 李秀娟 / 华东政法大学知识产权学院

外观设计之“一般消费者”认定——“见多识广的用户”和“普通观察者”的案例比较

文 / 李秀娟 / 华东政法大学知识产权学院

摘要：我国以“一般消费者”所具有的知识水平和认知能力判断外观设计是否相近似。欧洲共同体采“见多识广的用户”、美国采“普通观察者”判断外观设计是否相近似。2011年欧洲法院T-10/08号外观设计无效案认定以装有涉案内燃机部件的割草机使用者，即终端用户为“见多识广的用户”。2008年美国Arminak案中，巡回法院以喷头的工业购买者而非终端用户为“普通观察者”。通过案例比较“见多识广的用户”与“普通观察者”认定的区别。在比较分析的基础上反思我国外观设计侵权判定中“一般消费者”的认定。

关键词：外观设计；个性特征；普通观察者；见多识广的用户

最高院就“摩托车车轮”外观设计专利无效案作出的再审判决引发了广泛的关注 。1.笔者检索到，余心蕾、庞谦著，《关于外观设计相近似判断标准的探讨——“摩托车车轮”外观设计再审案件引发的思考》.载《电子知识产权》；何怀文著，《外观设计专利:判断主体与设计空间——评最高法院“万丰摩托车轮案”(2010)行提字第5号》，载《中国专利与商标》；吴大章，张美菊著，《外观设计专利确权审查中的设计空间》,载《中国发明与专利》等。该案就外观设计相近似判断的“一般消费者”和“设计空间”等核心问题的规范对我国外观设计相近似判断标准给出了重要的指导意见【1】。但是，对于外观设计中“一般消费者”的认定仍存在诸多争议【2】。与我国外观设计中假想的“一般消费者”类似，欧共体外观设计采“见多识广的用户”(informed used)、美国采“普通观察者”(ordinary observer)判断外观设计是否相近似。根据欧洲《共同体外观设计条例》第10条规定2. REGULATION (EC) No6/2002Article10Scope of protection：The scope of the protection conferred by a Community design shall include any design which does not produce on the informed user a different overall impression.：应以“见多识广的用户”对设计的整体印象来判断外观设计的保护范围。美国早在1871年的Gorham案即已确立外观设计侵权的普通观察者检测【3】。其后，美国始终以“普通观察者”来判断外观设计是否相近似。一般情况下，“见多识广的用户”与“普通观察者”的认定非常类似，均为对产品具有一定了解和具备一定知识水平的购买者或使用者。但是，就最终消费者不单独使用的部件产品而言，“见多识广的用户”与“普通观察者”的认定存在着巨大差异。本文以欧洲法院T-10/08号外观设计无效案和美国Arminak案为基础比较“见多识广的用户”与“普通观察者”认定存在的区别。从而分析能否将外观设计产品的功能使用者认定为“一般消费者”。

一、“见多识广的用户”和“普通观察者”

1、欧共体外观设计中的“见多识广的用户”

《欧共体外观设计条例》规定注册外观设计应满足“新颖性(Novelty)”和“个性特征(individual character)”的实质条件。《欧共体外观设计条例》第五条规定3. REGULATION (EC) No6/2002Article5Novelty ：1. A design shall be considered to be new if no identical design has been made available to the public:(a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public;(b) in the case of a registered Community design, before the date of filing of the application for registration of the design for which protection is claimed, or, if priority is claimed, the date of priority.2. Designs shall be deemed to be identical if their features differ only in immaterial details.：当与被比现有设计的视觉效果完全相同(identical)时，设计不具备新颖性。根据《欧共体外观设计条例》第6条规定，注册外观设计应具备与现有设计相区别的“个性特征”4. REGULATION (EC) No6/2002Article6Individual character：1.A design shall be considered to have individual character if the overall impression it produces on the informed user differs from the overall impression produced on such a user by any design which has been made available to the public: (a) in the case of an unregistered Community design, before the date on which the design for which protection is claimed has first been made available to the public; (b) in the case of a registered Community design, before the date of filing the application for registration or, if a priority is claimed, the date of priority.2. In assessing individual character, the degree of freedom of the designer in developing the design shall be taken into consideration.。从《欧同体外观设计条例》第6条的具体规定看，若判断设计是否具备“个性特征”，首先，应以“见多识广的用户(informed used)” 这 一假想的人来判断；其次，“见多识广的用户”对设计的整体印象(overall impression)与现有设计的整体印象是否存在区别是判断具有个性特征的关键；《欧共体外观设计条例》第6条第二款明确强调，在评价个性特征时，应当考虑设计者在开发设计中的设计空间(degree of freedom)。对于不具备个性特征的已注册外观设计，可以向欧共体内部市场协调局(OHIM)提起无效请求，也可以在侵权诉讼中请求法院认定外观设计无效。

2010年的T-153/08号外观设计无效案澄清了“见多识广的用户”认定标准。T-153/08号判决中，涉及到一项通讯设备的外观设计。案件中Shenzhen Taiden拥有2004年申请注册的，注册号214/903-0001的欧共体外观设计。2005年Bosch Security Systems请求OH IM宣告该设计无效。其后由于对申诉委员会(Board of Appeal)作出的决定不服，上诉致欧洲法院。欧洲法院指出5. Case T-153/08 Shenzhen Taiden v OHIM.：“见多识广的用户所指‘用户(user)’是一个对体现外观设计产品的用途感兴趣的人。”并且强调用户并非设计者或者技术专家。在判决中指出“见多识广的用户”具有的知识水平为5：“见多识广的用户知道存在的各种相关设计，了解设计中所包含的常规设计特征。并且作为对产品感兴趣的结果，当使用产品时相对高度注意(high degree of attention)。”显然判例中指出的“见多识广的用户”并非一个技术人员。因此判决中强调5：“不意味见多识广的用户具有超过通过使用该产品所获得的经验。(见多识广的用户)并不能识别出产品上具有的技术功能而表现出的特征。因此见多识广的用户了解相关设计，但并不知道产品哪个部分(的设计)是技术功能所限定。”

针对案件中涉及的设备，申诉委员会认为该案中“见多识广用户”是“任何经常参加会议的参与者”5。案件中欧洲法院认为这一认定是合适的。并且指出5，“经常参加会议的人，了解不同的会议通讯设备通常具有的特征。”

从欧洲法院T-153/08号外观设计无效案可见，欧共体外观设计中的“见多识广的用户”并非外观设计产品的设计者也并非技术专家。“见多识广的用户”实际上是外观设计产品的使用者。这样的使用者通过对产品的使用，了解产品通常所具有的特征。但是这些特征并非指产品中的功能特征，而是指产品中的设计特征。“见多识广的用户”通过对产品的使用而对产品的设计具有一定的知识水平和认知能力。

2、美国外观设计的普通观察者

1871年美国Gorham案确定了美国外观设计侵权判定基本原则——普通观察者检测标准。该案法官总结外观设计侵权判定的普通观察者检测标准为【3】：“如果在给予了一个购买者通常都会给予的注意力的普通观察者眼里，两个外观设计相似到如此的程度，以至于欺骗了观察者，诱导他以为是前一外观设计产品而购买了后一外观设计产品，那么，后一外观设计就构成了对前一外观设计的侵害。”

Gorham公司拥有一项关于餐用大汤勺与餐叉柄的外观设计，White公司其后也申请了关于餐叉与汤勺柄的外观设计，并且White生产销售汤勺与餐叉。美国联邦最高法院审理该案后认为，专家能够分辨出类似产品上的细小或微不足道的变化和区别。如果以专家的眼光进行评判就会毁掉国会给予外观设计的保护。美国最高法院强调【4】：(除复制外)从来没有一个剽窃的外观设计，其所有细节完全与授权设计相同，（人类从未产生过一个这样的设计），以至于一个专家不能区分他们。正如没有伪造的银行支票看起来与真的一模一样，以至于连经验丰富的专家也不能辨别真伪。因此，专家并非被控侵权人所欲欺骗的人。”由于专家的观察力远强于一般的产品购买者，专家可以区分出近似外观设计更多的细节，专家得出两个设计相近似的可能性更小。因此，除非被控侵权产品完全复制了授权外观设计，专家眼里的授权外观设计与被控侵权设计不会认定为相同。

Gorham案不仅确定以“普通观察者”进行侵权判定，同时也强调不能采用专家作为外观设计的评价者。其后美国以判例的方式不断澄清“普通观察者”。在1933年判决的Applied Arts案中进一步总结了“普通观察者”对设计有关知识的描述6.Applied Arts,67F.2d at430.：“一个普通观察者并不是任何普通公众，而应是对外观设计的知识比经过训练而有能力的专家要少，是一个类似设计产品的购买者，或者是对这一产品感兴趣的人。假想的普通观察者在案件中不是一个从未看见过火车或者开过车的埃塞俄比亚人，而是一个对设备有一定的熟悉，并且对车的速度和运转模式能够形成合理判断的人。……普通观察者，尽管这个人不是专家，但对产品有合理的熟悉，以他的观察能够合理地判断一个设计与现有设计的区别性和相似之处。”

从美国外观设计的实践看，“普通观察者”是对产品的外观设计感兴趣的人。“普通观察者”既不是专家也不是对产品的外观设计一无所知的人。

二、“见多识广的用户”之认定——割草机发动机部件案

1、案件背景

2011年9月欧洲法院就Kwang Yang Motor注册号为163290-0001的授权外观设计无效纠纷作出判决。涉案外观设计是一个装入割草机的内燃机部件。2005年无效宣告请求人以在先的德国D367070号外观设计为证据，向欧共体内部市场协调局(OHIM)请求宣告该设计无效，相关设计见图1。

图1　割草机发动机部件案中的设计

2006年OH IM根据《欧同体外观设计条例》第4条认为，复杂产品在正常使用(normal use)下不可视的特征，在判断设计新颖性和个性特征时不予考虑(left aside)。而本案的内燃机部件在装入割草机后，唯一能够看到的部位为内燃机的上部。而这部分与现有设计(德国D367070号设计)不一样。因此认为涉案设计具有新颖性。无效请求人对此决定不服，向欧共体内部市场协调局第三申诉委员会(Third Board of Appeal)上诉。

欧共体内部市场协调局第三申诉委员会针对该设计是否具有个性特征作出了分析。第三申诉委员会认为，尽管发动机部件装入割草机后，部分设计不可视，但是仍应认定割草机为被比设计产品。发动机装入割草机后，正常使用时发动机的上面基本可以看到；发动机的前面、侧面后和后面很少看到；而发动机的底面根本看不到。其后，第三申诉委员会以割草机的使用者为“见多识广的用户”，对涉案设计是否具有个性特征作出判断，宣告涉案外观设计无效。最终2011年欧洲法院维持了第三申诉委员会对案件中割草机的使用者为“见多识广的用户”的认定。

2．案件中见多识广的用户之认定

案件中涉案设计是内燃机的一个部件。该部件装入割草机。那么是以发动机的使用者还是以割草机的使用者为“见多识广的用户”呢？第三申诉委员会认为本案中“见多识广的用户”是7.Case R1337/2006-3Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“希望割自己家花园中草坪上草的人，通过浏览这类割草机、光顾专业商店或者园圃工具中心，或者从网上下载信息等行为而成为见多识广的用户。”因为割草机是技术工具，因此消费者应当将主要注意力集中在“功率、操作，注意事项等”。因此，第三申诉委员会在无效决定中写到7：“见多识广的用户对装入外观设计部件的割草机有一个整体的印象，而非涉案外观设计中不明显细节的整体印象，如出风口上孔的数量或者套子的确切形状。”装入割草机后涉案设计与现有设计仅仅在启动部分有小的细节区别。因此第三申诉委员会认为涉案注册设计无效。其后欧洲法院认同了第三申诉委员会对“见多识广的用户”的认定。

本案存在对“见多识广的用户”认定的争议。体现外观设计的内燃机是出售给销售商而非最终用户。例如将内燃机出售给割草机、空气压缩机、电动机、泵或者其他的安装有内燃机设备的产品销售商。而本案中，割草机的使用者，很少单独购买内燃机，而且割草机的使用者仅能看到部分内燃机设计。从欧洲共同体在先的判例看，割草机的使用者是否如在先T-153/08号判决所分析的是对产品外观设计感兴趣的人？割草机的使用者能否通过割草机的使用，对内燃机的设计逐步了解，并且成为内燃机的见多识广的用户呢？

三、普通观察者的认定——家用液体喷雾头部件案

1、案件背景

图2　Arminak案中的设计

2、案件中普通观察者的认定

被控侵权产品仅仅是最终产品的一个部件，消费者并不直接购买该外观设计产品本身，而是购买组装后的最终产品。如护肤水瓶中的喷雾头，通常消费者并不单独购买喷雾头，而是购买含有喷雾头的整瓶护肤水。在判断“普通观察者”范围时，应以外观设计产品还是以最终产品的一般购买者为“普通观察者”呢？

权利人Calmar认为，应认定终端购买者而非工业购买者为“普通观察者”8：“因为终端购买者购买产品，能够看到一个触发喷雾设备连接到瓶子的上口，并且管子延伸进液体，从而从瓶子里提取液体。终端消费者更容易发现授权设计和被控侵权产品实质相同，误认Arminak的“AA Trigger”触发喷雾头是授权设计。相反，如果认定工业购买者为“普通观察者”，这样的购买者对设计具更多的知识水平，能够区分授权设计和被控侵权产品，不会被欺骗认为Arminak的“AA Trigger”触发喷雾头是授权设计。”

地区法院不同意Calmar的观点，认为触发喷雾头的“普通观察者”不是终端消费者，而是工业购买者。法院强调8.Gobain Calmar v. Arminak & Assocs.,2008U.S. LEXIS4799(U.S., June9,2008)：“设计给产品的主要购买者带来一种新颖的外观，如果他们被误导，被欺骗购买的产品并非他们所要购买的……那么专利被侵权，专利所赋予的市场优势被破坏。”有效的保护外观设计必须关注“那些购买和使用”产品的人。法官引用Keystone案所认定的“普通观察者”标准，对没有组装的单独设计的部件产品，由产品的购买者为“普通观察者”，而不是组装好的产品的一般购买者为“普通观察者”9.Keystone Retaining Wall Sys., Inc. v. Westrock, Inc.,997F.2d1444,1450(Fed. Cir.1993)。

上诉中，Calmar提出工业购买者并没有实际使用产品，因此不应认定为“普通观察者”。巡回法院不同意Calmar的观点，认为工业购买者的组装行为就是一种使用，并支持了地区法院对触发喷雾头设计的“普通观察者”是工业购买者的认定。巡回法院的法官认为10.Applied Arts Corp. v. Grand Rapids Metalcraft Corp.,67F.2d428,430(6th Cir.1933)：“与在先判决相一致，普通观察者是一个购买者或者对设计有足够的兴趣的人，有能力对被控侵权设计是否与授权设计实质相同作出合理的判断。”这一购买者组装了瓶子、喷雾管子、液体、标签和触发喷雾头，生产了可以零售的单一产品。因此，最终本案中的“普通观察者”是仅仅购买了触发喷雾头的工业购买者，而不是最终含有触发喷雾头的液体器皿产品的终端购买者。

四、“见多识广的用户”和“普通观察者”的案例比较

美国法官在Holdsworth v. McCrea案指出11.Gorham v. White,14W all.511,81U.S.511,20L.Ed.731(1871).：“可复制的并表现在图片或形状中的外观设计的价值(merit of the invention)，是对眼睛的吸引力(the appeal is to the eye)。”OHIM在判决中认为12.Co.case T-10/08Honda Giken Kogyo Kabushiki Kaisha v. Kwang Yang Motor Co.：“此类发动机通常会装入割草机，而且装入割草机的发动机在正常使用下仍然可视。割草机的使用者是发动机的最终用户。”由此可知OHIM认为应以能够观察和使用产品的人确定“见多识广的用户”。基于此，让能够观察到外观设计的使用者或者购买者来判断外观设计是否相近似是合适的。但是“见多识广的用户”仅仅是能够观察到产品即可吗？

美国学者将外观设计产品的功能区分为设计功能和实用功能【5】。其中，实用功能是指产品本身的物理使用功能。设计功能是指产品经过智力劳动所具有的装饰性设计。显然，外观设计保护是对产品设计功能的保护而非物理功能的保护。欧洲法院在PepsiCo案判决中写到13.Case C-281/10P.：“外观设计法通过提供系统保护以实现对产品的创新予以奖励。”欧洲法院在判例中强调5：“不意味见多识广用户具有超过使用该产品所获得的经验。见多识广的用户不能识别出产品上由技术功能而表现出的特征。”显然，对于欧洲共同体外观设计而言，应是对产品的装饰性设计创新的保护而非单纯产品物理功能创新的保护。美国Gorham案中，法官在判决中写到11：“外观设计所带来的视觉效果增加了产品的商业价值。”据此，欧洲共同体外观设计与美国外观设计的保护目的相同，均为对产品的装饰性设计的保护。那么由外观设计保护装饰性设计的目的可以得出，无论“见多识广的用户”还是“普通观察者”均应是对富于装饰设计的产品感兴趣的人，而非单纯产品物理功能的使用者。

在割草机发动机案中，割草机使用者具有对割草机的使用经验和外观的注意能力。但是本案中涉案外观设计仅仅是内燃机的部件，并非割草机。在使用割草机时，该部件仅部分可视。以割草机的使用者为“见多识广的用户”，那么割草机的使用者是否是对内燃机上的装饰性设计感兴趣？是否对现有内燃机的设计具有“敏锐的观察力(particularly observant)和具有定的了解(some awareness)”5？显然，割草机使用者更多的使用割草机中内燃机的功能，也就是这一产品的物理功能。正如案件中认定的“割草机是技术工具，因此消费者应当将主要注意力集中在“功率、操作，注意事项等”12。

电连续性：每个保护单元PCCPL之间进行电连续跨接，保证预应力钢丝和钢筒之间阴极保护电流的连续性，每个保护单元内有排气井、泄水井、检修井构筑物时，在管件两端进行电连续跨接，阳极电缆与带状锌极采用铝热焊接方式进行连接。

由Arminak案可见，在认定“普通观察者”时，美国法院考虑到最终产品的消费者并不直接购买该喷雾头，而是购买组装后的最终产品。正如在Arminak案中所提及的有效保护外观设计必须关注“那些购买和使用”产品的人。喷雾头的工业购买者是对外观设计产品本身进行“购买或使用的人”。普通消费者在购买带有喷雾头的瓶子时，更关心所要购买的整瓶产品，并不会对喷雾头作出仔细的观察。如护肤水的购买者，更关心护肤水，不会将护肤水瓶的喷头作为主要的买点。尽管护肤水产品的购买者“购买和使用”了喷雾头，但这种“购买和使用”仅仅是针对喷雾头的物理效用。并非对外观设计产品本身的“购买或使用”。根据Arminak案8：“设计给产品的主要购买者带来一种新颖的外观，如果他们被误导，被欺骗购买的产品并非他们所要购买的……那么专利被侵权，专利所赋予的市场优势被破坏。”显然以产品物理功能的购买者或使用者为“普通观察者”会导致无法实现对外观设计的保护。Arminak案中指出有效保护外观设计必须关注“那些购买和使用”外观设计产品的人。应以具备Applied Arts案中要求的“一个类似设计产品的购买者，或者是对这一产品感兴趣的人”。根据Arminak案等判例不难得出，“普通观察者”是对外观设计产品的设计功能作出判断后购买和使用的人，而非产品物理效用的享用者。

显然通过以上比较可知，认定割草机物理效用的使用者为“见多识广的用户”，有悖于欧洲法院在先判例所指出的“见多识广的用户”具备对产品设计的常识性了解的要求，同时也背离了对产品设计创新予以奖励的立法目的。

五、我国外观设计侵权判定中“一般消费者”的思考

《北京市高级人民法院关于审理外观设计专利案件的若干指导意见（试行）》（下称《意见》）第十五条规定：“判断外观设计是否构成近似，应当以一般消费者的观察能力为标准，而不应以该外观设计专利所属领域的设计人员的观察能力为标准。”因此，我国外观设计侵权判定的“一般消费者”与“见多识广的用户”和“普通观察者”相类似，均排除了所属领域的专家。

《意见》第十六条中规定：一般消费者是指该外观设计专利同类产品或者类似产品物理效用的享用者。2005年北京市高级人民法院在判决中认定路灯的“一般消费者”是产品物理效用的享用者【6】。2009年北京市高级法院在专利名称“路灯（白玉兰）”(专利号200330120733.1)外观设计专利无效案的行政判决与上述“路灯”案非常近似。北京高院认定14.（2008）高行终字第684号。：“本案专利产品是路灯，属于公共服务设施，消费者是对在使用状态下的路灯进行观察和欣赏。在界定路灯类产品的一般消费者时，应当注重该类产品的使用状态。路灯的使用者及路灯功能的享用者包括不特定的过往行人，而并非仅仅是指专门从事路灯的制造、销售、购买、安装及维修人员。原审法院将路灯类产品的一般消费者仅仅界定为从事路灯制造、销售、购买、安装及维修人员明显不当。”

此处规定与前述分析的T-10/08号欧洲法院判决所认定的割草机的使用者为“见多识广的用户”的做法非常接近。但美国1933年Applied Arts案即已指出，“普通观察者”不应是对产品一无所知的人，对“产品有合理的熟悉，以他的观察能够合理地判断一个设计与在先设计的区别和相似之处。”10此外，如果以物理效用的享用者为“一般消费者”，那么如果某汽车租赁公司购买了大型客车出租给大学作为班车，那么客车就应是公共服务设施，“产品物理效用的享用者”就是大学的教职工或者是一般的公众。如此推断，一般民用飞机外观设计的“产品物理效用的享用者”也应是一般公众。显然，如果以产品的物理效用享用者而非对装饰性设计感兴趣的人为“一般消费者”，不能实现外观设计创新激励的目的，也无法实现对外观设计的有效保护。

结论

外观设计专利是知识产权保护的重要形式。正确认定外观设计的“一般消费者”是实现外观设计立法目的的必要条件。外观设计的智力劳动成果以外观设计产品为载体，装饰性设计给购买和使用者带来新颖的外观，并赋予专利权人市场竞争优势。在认定“一般消费者”时，应以对产品的装饰性设计具有一定的知识水平和认知能力的购买或使用者而非单纯物理效用的享用者为依据。

参考文献

【1】余心蕾，庞谦.关于外观设计相近似判断标准的探讨——“摩托车车轮”外观设计再审案件引发的思考【J】.电子知识产权，2011(09):73-77.

【2】钱亦俊.论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力【J】.知识产权，2011(8):37-42.

【3】张晓都.美国外观设计专利侵权判定标准的新变化【J】.中国发明与专利,2009（4）:69-73.

【4】Christopher v. Carani. The New “Extra-ordinary” Observer Test For Design Patent Infringement【J】.John Marshall Review Intellectual Property Law，2009（spring）:354-380.

【5】Perry J. Saidman.Functionality and Design Patent Validity and Infringement【J】. Journal of the Patent and Trademark Office Society2009：313-337

【6】王振清.知识产权经典判例3【M】.知识产权出版社，2008:72-78.

*基金项目：本文系上海市教委第五期重点学科（项目号J51104）建设之阶段性成果。