公司治理一体化走向的制度发生学解释

冯果,李安安

摘 要：从制度发生学的角度观察，公司治理一体化走向的出现是结构融资等制度要素合力作用的必然结果，属于进化理性主义而不是建构理性主义的产物。我国应在加强金融监管的前提下鼓励、培育和引导结构融资，而不是因噎废食地抑制、阻却甚至扼杀结构融资。公司法应当积极回应结构融资的制度诉求，进行规则的调适与变革，进而强化其时代适应性品格。

关键词：公司治理一体化；制度发生学；结构融资

中图分类号：DF411.91文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.08

作为一门应用科学，公司法天生具有贴近生活、解释实践的内在品性。置身于经济全球化的年代，公司法不可避免地被打上了技术变革与规则趋同的烙印，公司治理也表现出鲜明的一体化走向。然而，在对公司治理一体化走向的认识上，人们似乎都习惯于在“心照不宣”、“众所周知”的预设前提之下加以理解，极少反思现象背后的制度逻辑，可谓“大胆假设”有余，“小心求证”不足。本文试图走出传统认知范式的窠臼，从结构融资的视角为公司治理的一体化走向提供制度发生学解释的新思路。

一、也许正在发生：公司治理一体化走向的现象研判

在上个世纪的90年代，经济全球化就已经演化成为时代发展的主要特征，时至今日，它更是成为世界发展变化的根本趋势。实际上，经济全球化已经远远超出了经济领域，正在对国际政治、安全、社会和文化等领域产生日益广泛的影响，公司治理的一体化走向只不过是经济全球化在公司法领域的一个投射而已。具体而言，经济全球化对公司治理一体化的影响主要表现在两个方面：［1］

首先，更加关注特定的公司治理体制是否能够产生竞争性经济优势。日趋激烈的国际竞争，不仅对传统的法律理念产生了前所未有的挑战，也带动许多国家和地区对公司立法进行重大修改，以顺应放松管制，营造经济竞争力的潮流。［2］

在此背景下，如果一国的决策者认为本国的公司治理体制不利于本国公司在产品市场或者资本市场上进行竞争，那么他们就必须考虑是否还有必要保护本国所偏好的公司治理体制。其次，资本市场给公司治理带来了压力。资本具有天生的逐利性，倾向于流向富有体制效率的资本市场，而资本市场的国际化意味着跨国投资将会从没有采取最理想的公司治理模式的公司中转移出来，从而导致公司所在国在竞争中处于劣势。例如，美国之所以成为经济最强大且最具竞争力的国家，与其资本市场密不可分，特别是近年来集合投资、风险投资、私募股权基金等领域的快速发展令其他国家刮目相看。受此影响，欧陆国家纷纷检讨有限责任公司、合伙企业和其他适于创业企业的组织形式。［3］

正是看到了经济全球化对公司治理的深刻影响，美国著名公司法学者耶鲁大学的Henry Hansmann教授与哈佛大学的Reinier Kraakman教授于2001年发表了影响深远的《公司法历史的终结》一文。［4］

他们认为，各国虽然在公司治理、股权结构、资本市场和企业文化方面存在明显差异，但在公司形式的基本法律层面已经取得了高度的统一，并且有可能进一步的融合。导致融合的一个主要原因是，各国已经普遍认同公司治理的股东中心模式，遵循股东利益至上的原则。与此同时，其他的公司治理模式都宣告失败，包括20世纪50年代在美国发展的经理中心模式、在德国登峰造极的雇员中心模式和直到最近在法国和很多亚洲国家仍占主导地位的政府中心模式。由于股东中心模式已经成为标准模式，所以，它的胜利宣告了公司法历史的终结。［5］

与此同时，著名的LLSV组合（Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer，Robert Vishny，合称LLSV）发表了对股权分布、投资者保护机制与公司治理及证券市场发展水平的一系列实证研究，为公司治理的一体化走向提供了有力佐证。［6］

在公司法的制度实践中，人们也可以明显地感受到公司治理一体化的存在。例如，在金融创新等因素的作用下，德日更加注重发展证券市场，其公司股权结构不断走向分散化，而伴随着股东积极主义的方兴未艾，英美的公司股权结构则呈现出机构投资者主导的相对集中型格局，两大法系的公司股权结构正在以一种相向而行的方式实现趋同。近10余年来，各国公司法频繁修改，互相借鉴，日益融合，公司治理的有效措施与成功经验在全球迅速而广泛地得以应用，公司治理的一体化走向也日趋真实和鲜明。

当然，公司治理的一体化还面临着不少理论上的诘难，也需要实践的进一步检验。例如，针对Henry Hansmann与Reinier Kraakman“公司法历史的终结”之观点，哈佛大学的Lucian Bebchuk和Mark Roe两位教授针锋相对地提出了一个公司治理和所有权结构中的路径依赖理论（path dependence）。［7］

他们认为，在任何时候，一个国家所具有的公司结构都部分地依赖其早先所具有的结构，破除这种传统结构并且重建新结构的成本可能会远远超过新结构所带来的价值，因此，公司治理的旧有结构会依然存续。他们将公司法中的路径依赖归纳为两种类型，即结构驱动型的路径依赖和规则驱动型的路径依赖，前者解释了为何法律规则已经趋同而不同的股权模式却依然存续，后者则解释了在所有权结构保持差异的前提下为何法律规则难以趋同。针对LLSV就公司治理一体化走向的实证研究结论，有学者认为，尽管LLSV的方法论富有新意，但至少存在两个问题：一是罔顾具体法律规则生成的社会背景，将公司治理法律制度抽象为纯粹的技术规则，认为它们可以方便地移植和转让，二是在给指标赋值的过程中，只看到法律的纸面规则，却忽视了法律作用于市场的动态过程。LLSV将法律规则视同为技术并赋予不同权重，轻则混淆视听、欠缺解释力，重则误导政策制定，伤及社会福利。［8］

为了调和公司治理趋同论与存续论的理论张力，哥伦比亚大学和斯坦福大学的双聘教授Ronald Gilson通过研究公司治理体系的各种融合方式，独辟蹊径地发展了一个折衷的理论。［9］

他认为，公司治理的融合有三种形式：一是公司治理的功能性融合，发生在当现有的公司治理制度具有足够的灵活性，因而能够在不改变制度形式性特征的情况下，对改变了的环境条件迅速作出反应；二是公司治理的形式性融合，发生在当一种有效反应需要改变现有公司治理制度的基本形式结构时；三是公司治理的合同融合，包括通过证券设计进行融合和通过证券上市进行融合，其发生是因为现有的公司治理制度缺乏足够的灵活性，在制度形式没有发生改变的情况下难以作出有效反应，而且政治障碍又限制了制度形式方面进行变革的能力。［10］

当公司治理一体化的“问题”与“主义”之争难见分晓时，Ronald Gilson教授的学说具有极大的包容性和较强的解释力，是一种贴近问题真相的逻辑认知理路。

我们认为，公司治理的一体化并不意味着公司治理标准的整齐划一，更不是要抹煞各国公司治理特色的正当存在。实质上，公司治理的一体化主要是针对上市公司而言的，其语境是经济全球化，其场域是国际化的资本市场，其路径则是公司与证券法制的趋同性变革。资本的力量是无穷的，资本市场的国际化使得公司法制的趋同化成为一个必然的趋势，公司法的竞争与公司治理的一体化将会不断催生特拉华州的“公司法神话”。［11］

然而，一旦脱离特定的语境与场域，公司治理的一体化就会变成一个似是而非的概念，甚至会变成谬论。事实证明，公司治理并非纯粹的技术规则，而是具有丰富的社会与经济涵义。非上市公司没有必要刻意追求上市公司的治理规则，完全可以保留自身特色。作为法律制度的供给者，立法机构应当尽可能地放松公司治理的形式管制，给投资者更多的选择权，从而避免“权利的贫困”。如日本既保留了传统的有监事会的德国式公司，又引进了没有监事会而是有独立董事的美国式的公司。［12］

德国在与英美公司法进行竞争的过程中，并没有因自身劣势就轻易地进行法律移植，而是在2008年10月23日颁布了《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》，创造性地引入了有限责任经营者公司这一新的公司组织形式。［13］

日本与德国的实践表明，没有最好的规则，只有最适合的规则，公司治理的一体化并不是公司治理的唯“美”主义，公司法制现在不会将来也不会走向完全的统一。

二、制度是如何形成的：结构融资对公司治理一体化走向的影响

在回答“制度是如何形成的”这一问题上，制度发生学提供了两种解释：自发演化生成论和理性创设生成论，且这两种理论分别沿着不同的进路展开，一是斯密——门格尔——哈耶克的演化生成论传统，二是康芒斯的“制度是集体行动控制个人行动”的制度设计论传统。［14］

其中，自发演化生成论在哈耶克的“自发秩序原理”、诺齐克的“最小国家理论”、纳尔逊和温特的“经济演化理论”以及肖特、培顿•杨和宾默尔的“博弈论制度演化理论”那里被逐渐系统化，而理性创设生成论则在赫维茨的“激励经济学的机制设计理论”、保罗•A•萨巴蒂尔的“政策过程理论”、戴维•L•韦默的“制度设计理论”中得以传承。［15］

利用制度发生学原理来解释公司治理一体化秩序的形成，无疑会更加深刻地理解现象背后的制度动因。我们认为，经济全球化只是公司治理一体化走向的宏观体制背景，资本市场的国际化发展、机构投资者的全球兴起、金融创新的日新月异以及结构融资的深入发展等因素才是助推公司治理走向一体化的具体制度原因。这些因素的出现都具有客观性，具有“理性设计的不可能性与制度的渐进演化性”之特征。当然，人类在公司治理一体化走向的过程中并非毫无作为，而是可以根据客观需要改进法律，但这更多是一种“发现”和“解释”的过程而不是“创造”的过程。从知识论上讲，公司治理的一体化走向是社会经济发展到一定阶段自发产生的现象，主要属于进化理性主义而不是建构理性主义的产物。[注：哈耶克在分析社会秩序如何形成时，提出了建构论理性主义与进化论理性主义的概念分野。（具体内容可参见：邓正来惫耶克的社会理论［C］//弗里德里希•冯•哈耶克弊杂芍刃蛟理，北京：生活•读书•新知三联书店，1997：代译序保]鉴于我们已经研究过资本市场、机构投资者以及金融创新对公司治理的影响问题，［16］

本文仅就结构融资视域下的公司治理展开论述。

虽然结构融资在发达资本市场中已有较长的制度实践，但时至今日，欧美的实务与学术界仍未对这一概念形成统一界说，以至于其与证券化、资产证券化的涵义难以区分，三个术语常被交替使用。严格来讲，结构融资是一个内涵更为宽泛的概念，其不仅包括资产证券化这种形式，还包括非证券化形式，如保付代理和包买票据等。[注：保付代理简称保理，是指保理商从供应商处购买进通常以发票表示的对债务人的应收账款，并负责信用销售控制、销售分户账管理和债款回收等，这样的一种综合性的售后服务就是保付代理业务；包买票据业务也称福费廷，是指包买商从出口商那里无追索权地购买已经承兑的，并通常由进口商所在地银行担保的远期汇票或本票，这种业务就叫做包买票据。（参见：张燕玲惫际结算业务指南［M］北本：中华工商联合出版社，1996：397保]在金融法的视域内，结构融资是指借由“资产分割”的方式，将原有资金需求者持有的金融资产与资产持有者隔离，其目的是将该资产和资金需求者的破产风险隔离，并调整当事人之间的债权债务关系。王文宇苯鹑谧什证券化：理论与实务［M］北本：中国人民大学出版社，2006：17惫赜诮峁谷谧实囊恢肿吭娇捶ǎ可参见SEC Staff Report, Protecting Investors: A Half-Century of Investment Company Regulation, Report of SEC Division of Investment Management, May 23, 1992.

从公司的资本结构上讲，资产负债表中的资产、负债和所有者权益分别对应着结构融资、债权融资和股权融资，所以，也可以将结构融资称为“资产融资”，它是有别于传统的间接融资和直接融资的第三种模式。伴随着上个世纪70年代声势浩大的证券化运动的兴起，结构融资重塑了公司的资本结构，进而对公司治理制度产生了重大影响。

作为公司法的核心概念范畴，公司治理包括结构、行为和绩效三个层面，关注的是公司的“责权利”关系，即权力配置、行为规则和各方的权利义务，［17］

而结构融资对公司治理这三个层面的影响都是相当深刻的。对于公司治理结构而言，结构融资消弭了股权与债权的严格分野，股东与债权人的划分标准日益模糊化，这使得公司治理的资本结构基础发生了戏剧性的变化。众所周知，企业资产的特性决定着治理机制的安排，不同的资产组合应当匹配相称的治理结构，由于企业资产的特性与组合千变万化，治理机制也应当随之调整。［18］

作为两种传统的融资模式，股权融资与债权融资分别对应着相应的公司治理架构，英美股票市场主导的公司治理结构与德日银行主导的公司治理结构就是股权融资与债权融资分化的结果。然而，结构融资既不属于股权融资，也不属于债权融资，它是一种融合了股票、债权甚至期权等特点的融资工具，是传统的担保融资和证券发行相结合的产物。［19］

随着证券化连同自由化、国际化成为当今时代金融发展的三大趋势，［20］

结构融资在公司发展壮大过程中发挥的作用越来越大，这就要求修正传统的公司治理结构，赋予结构融资债权人“准所有者”的地位，从而激励其专用性投资。[注：以威廉姆森为代表的国际主流企业理论认为，企业组织或合约安排的目的和功能在于保护“专用性”的投资免受“套牢”或“敲竹杠”（hold up）机会主义行为的侵害，“企业所有者”就是那些投资于企业专用性资产并享有剩余控制权和剩余索取权的人。（参见：杨瑞龙，杨其静弊ㄓ眯浴⒆ㄓ行杂肫笠抵贫龋跩］本济研究，2001：（3）盷考察公司法的制度变迁，不难发现融资模式与资本结构是形成公司治理结构的基石，即公司运作是循融资模式—资本结构—治理结构这个链条而形成相应的产权关系与利益格局。有学者将资本主义公司产业的发展大致划分为四个时代，即18世纪到19世纪的“企业家时代”、20世纪前叶的“职业经理人时代”、20世纪中叶的“基金管理人时代”以及20世纪末期的“储蓄规划人时代”［21］，公司的资本结构也相应地经历了资本集中（家族控制）——资本分散（经理革命）——机构投资者崛起（投资者革命）——资本国际化（公司治理趋同）四个时期，资本结构的每一次变迁自然会引起公司治理结构相应改变。尤其是近几十年来，结构融资更是成为推动公司治理进化的强大动力。如在“基金管理人时代”，作为结构融资载体的机构投资者的兴起将股东所有权的角色细分为资本提供者和资本投资者，基金管理人为普通管理者提供专业的理财和投资服务，成为投资者的投资者，于是基金成为公司治理中的核心角色。但到了“储蓄规划人时代”，资本提供者的角色又一次细分为普通储蓄人和储蓄决策人，各种保险机构、年金和养老组织等为普通储蓄人提供储蓄建议，普通储蓄人将储蓄交给这些机构，这些机构再投资于各种基金，成为基金的基金。［22］

可以说，结构融资拓宽了投资的疆域，延展了投资的深度，引发了一场风起云涌的投资者革命浪潮。

对于公司治理行为而言，结构融资意味着建构在传统融资模式基础上的公司行为规则将会发生重大改变。与股权融资相关的公司行为规则范畴涵盖资本市场、收购市场、产品市场、股东控制等制度，与债权融资相关的公司行为规则范围则包括债务市场、可转股债券、物的担保机制、破产机制等制度［23］

，但结构融资的出现使得公司行为规则划分的明确性受到挑战。例如，贷款协议和破产法都是以债权人不希望借款人破产为前提的，但信用违约掉期却有可能颠覆这种心理预期。假定债权人借给某公司100万元，但随即购买了200万的信用违约掉期，那么公司的破产非但不会让债权人利益受损，还会让其受益。这种“债务脱钩”现象无疑会加剧债权人的道德风险和逆向选择，进而诱发经济的系统性风险。为了预防“空债权人”（empty creditor）所导致的利益冲突，法律必须对贷款协议和贷款分享权作出精巧的制度设计。［24］

对于公司治理绩效而言，结构融资带来的影响具有双重性。一方面，结构融资与机构投资者具有与生俱来的共生关系，它可以借助于机构投资者积极主义（Shareholder Activism）来提高公司治理绩效，如通过“虚拟股东大会”进行网络投票、通过股东电子论坛监督董事与经理人、通过投资者革命推进股东民主与股东主权运动等；[注：当然，学界对机构投资者究竟能否改善公司治理存在争议。See Bernard S. Black, Shareholder Activism and Corporate Governance in the United States, The New Palgrave Dictionary of Economics and Law, 1998.]另一方面，结构融资也有可能弱化公司董事与经理人的受信义务，引发“公司归谁所有”、“管理层为谁服务”、“公司法的边界何在”的法理迷思与悖论。［25］

例如，作为一种重要的结构融资的制度安排，对冲基金的出现使得股票的投票权与股票的经济利益出现了分离现象，此即所谓的“股权脱钩”。假定对冲基金拥有某公司100万的股票，按照一股一权原则也就享有100万的投票权。但是，该对冲基金可能同时持有该股权的衍生工具空头，甚至可以覆盖所有的风险头寸。于是，出现了这样的现象：有着可能是最高投票数的对冲基金却与这家公司的经济利益毫不相干。甚至，如果对冲基金持有的衍生工具空头头寸超过100万，那么其利益事实上是与这家公司冲突的。这时对冲基金就成为了“空投票人”（empty voter），很可能利用手里的投票权遏制公司发展，甚至搞垮公司。在刚过去的全球“金融海啸”中，对冲基金的这种杀伤性功能对危机的发生起到了推波助澜的作用，以至于在后危机时代加强对冲基金的监管成为金融法制变革首当其冲的任务。［26］

从制度形成的历史脉络看，结构融资对公司治理一体化走向的影响至少经过了两个步骤。第一步是推动金融机构的“非中介化”和“非银行化”，银行主导的公司治理模式日渐式微，资本市场主导的公司治理模式取得支配地位，这可以视为公司治理一体化的初步征兆。[注：当然，有学者对此存疑，认为世界上并不存在最佳的单一公司治理模式，而是主张在比较公司治理中采用一种机构竞争模式，将注意力集中在公司的不同融资方式上并引入竞争机制。这一机构竞争模式具有预示发达国家公司治理制度改革的能力，对衡量发展中国家的公司治理下属制度及为这些国家提供制度变革的方向都非常有用。（参见：郁光华弊呦蚧构竞争模式——关于比较公司治理制度的研究［C］//《南京大学法律评论》，2002：秋季号。）]所谓“非中介化”又名“脱媒”，主要是指资金从金融中介流向金融市场，传统的商业银行扮演的角色逐渐弱化，优化配置社会资源的功能更多地由资本市场承担；“非银行化”则是指原本采取活期存款形式的金融资产纷纷离商业银行这个重要的金融中介而去，转而流向非银行金融中介和证券市场。［27］

从动因上看，金融机构的“非中介化”与“非银行化”是在财富增长与需求的推动之下，借助了技术的发展和金融创新，形成了制度的变革和进化，是一个合力作用的结果。作为世界金融领域近30年来最为重大，也是发展最快的金融创新工具，结构融资在推动金融机构“非中介化”与“非银行化”方面可以说是居功至伟。第二步是结构融资将进一步分化银行等传统信用中介模式，超越金融机构的垄断，广为拥有各种应收账款的工商企业所运用，成为“当今全球金融发展的潮流之一”［28］，进而推动公司治理朝向更专业化、更富有效率的方向发展。尽管公司治理一体化的前景还有一些不确定因素，[注：例如，在2008年的金融危机中，华尔街的“非银行”金融机构似乎一夜之间消失殆尽，如五大投资银行中，贝尔斯登遭遇贱卖，雷曼兄弟走向破产，美林被收购，摩根士丹利与高盛转型为金融控股公司，这是否是一种金融机构“非银行化”的历史回归？如何理解金融发展趋势的逆转、背离与曲折？这些都是值得深思的问题。]但可以断言的是，未来与结构融资相契合的公司治理架构绝不是既有公司治理模式的简单模仿和低级进化，而是有望超越传统的英美与德日的公司治理程式，甚至有可能寻找到前所未有的“第三条道路”。

三、更为深层的思考：中国的公司法制如何回应结构融资的挑战

对于我国而言，结构融资是典型的“舶来品”，属于“引进消化创新”。虽然在1992年我国就开始了结构融资的尝试，但此后的十余年，结构融资的发展一波三折，始终未有突破性进展。2005年可以称为结构融资元年，因为在这一年，中国人民银行、财政部、银监会等部委先后出台了结构融资的规范性文件，国家开发银行与中国建设银行开始了信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化的试点，我国的结构融资市场迈开了从理论走向实践的重要一步。[注：2005年12月15日，随着国家开发银行和中国建设银行两家试点银行的受托机构——中诚信托投资公司、中信信托投资公司发行开元资产支持证券、建元资产支持证券的成功，结构融资在中国取得了标志性成果。]然而，好景不长，2007年爆发的“次贷危机”几乎将中国的结构融资扼杀于摇篮之中，人们甚至将其视为洪水猛兽，望而生畏，敬而远之，导致结构融资在实践中呈现出停滞现象。对此，必须清醒地认识到，在公司融资问题上，我国面临的现状不是创新过度而是创新不足，我们需要的是在加强金融监管的前提下鼓励、培育和引导结构融资而不是因噎废食地抑制、阻却甚至扼杀结构融资。诚如芝加哥商业交易所主席、“金融期货之父”梅拉梅德所言，美国“次贷危机”的根源在于信息不透明和政府监管缺位，因此，次贷危机不会对已经成型的资产证券化的结构形成冲击，形成冲击的是对资产证券化结构技术的滥用，而不是资产证券化结构技术本身。［29］

作为近30年来最重要的金融创新工具，结构融资并没有走到历史的终点，在我国更是有着广阔的市场与前景。面对“结构融资究竟能走多远”的诘问，法学界要做的是检讨现行法律规则与结构融资的相抵牾之处，进而推动相应制度的调适与变革。[注：结构融资是一项极为复杂和精巧的制度设计，需要公司法、合伙企业法、信托法、商业银行法、证券投资基金法、物权法、合同法、破产法等多重法律的规制，限于篇幅，本文仅在公司法的视域内探讨结构融资问题。（关于其他法律中的结构融资问题，可参阅：季奎明苯鹑诖葱率右爸械纳淌路ū涓铮跰］北本：中国法制出版社，2011：43-64保]

2005年修订的《公司法》在融资问题上，秉持的依然是股权融资与债权融资的二元结构思路，没有考虑到结构融资这种新兴的、独立于直接融资与间接融资之外的融资方式，以至于结构融资在适用《公司法》时困难重重。例如，在成熟的资本市场，公司、信托与有限合伙是最为常见的结构融资的特殊目的机构（Special Purpose Vehicle，SPV），相应形成了特殊目的公司（Special Purpose Corporation，SPC）、特殊目的合伙（Special Purpose Partnership，SPP）、特殊目的信托（Special Purpose Trust，SPT），但在我国的资本市场上却难觅SPC的踪影，这是因为《公司法》第23条关于公司设立条件的规定、第26条和第81条关于公司注册资本的规定、第167条关于公积金的规定注定了作为“空壳公司”的SPC的非法性。《公司法》的这些规定固然有利于预防风险，但也限制了投资人的选择权，不利于实现公司自治与公司监控的竞争性平衡。改革方向是放松对SPC的市场准入管制，具体措施包括将不动产投资信托机构纳入公司范畴、放宽作为股份有限公司的不动产投资信托机构发行证券的条件限制、降低注册资本和营业年限以及盈利标准之要求。为了将SPC的风险降到最低，应当对其实行核准主义的设立原则，强制要求采用有限责任公司形式的SPC设立独立董事并强化其对投资者的信义义务。[注：包括结构融资在内的金融创新改变了传统公司法设定的信义义务规则，如股票期权冲击了股东至上的理念、套利交易冲击了股东拥有剩余索取权的理念、跨期交易冲击了管理层的信托责任理念，这就要求公司法重新检视和设计信义义务的制度构造。（See Frank Partnoy, Robert Clarks Corporate Law: Twenty Years of Change— Financial Innovation in Corporate Law, Journal of Corporation Law, Spring 2006.）]作为一种替代性方案，我国现阶段可以让证券公司来充当SPC设立人的角色，这是因为：一方面，证券公司在理论与实践上为证券化交易作了充分的准备，积累了丰富的经验；另一方面，证券公司由于自身业务的特性，由其发起设立SPC将有利于资产支撑证券的发行与流通。［30］

长远看来，随着金融业的分业限制被打破以及混业经营时代的到来，商业银行将成为最为重要的SPC发起者。

在构筑结构融资的风险防范机制上，公司法可以在四个方面作出有针对性的制度设计：首先，“反向揭开公司面纱”的严格适用。所谓“反向揭开公司面纱”，是指在母公司利用向子公司出资等形式非法转移资产，导致母公司资产减少从而损害债权人利益的情况下，母公司的债权人有权要求撤销母公司的转移行为，将出资和转让的资产并入母公司的责任资产。［31］

在结构融资过程中，如果SPV的母公司对SPV存在实质上的控制或支配关系并且滥用了这种关系向SPV转移了资产，母公司的债权人就可能依据“反向揭开公司面纱”原则将SPV的资产归入母公司的破产财产，这无疑会弱化结构融资的物质基础。为了防止这种情况对投资者权益的侵害，公司法可以通过公司章程的安排来确保SPV人员、资产和账号的独立性。其次，实质合并的限制。实质合并是指两个以上的破产程序进行合并，将多个破产者的财产、负债合并后对全体债权人平等清偿，以消灭破产者间的债权债务，并排除一次给付为目的的重复债权请求，在破产程序内将上述的几个破产者视为一体。［32］

在结构融资中实践中，若SPV的母公司破产，则未进入破产程序的SPV就面临被实质合并的风险，进而影响SPV向资产支持证券的投资者偿付本息。因此，可以在《公司法》中规定SPV的股份应部分让与发起人以外的人，使不具有关联关系的人持有一定SPV的股份，以此作为排除实质合并的证据。［33］

再次，SPV实际控制人加重责任的引入。加重责任是美国法上的制度，是指当金融控股公司的子公司未达到法律规定的最低资本充足率、业务或财务状况恶化、不能支付其债务或有损及存款人之虞时，金融控股公司应协助其恢复正常营运，主管机关可基于维护公共利益或稳定金融市场之需要，要求金融控股公司履行相关义务，或处分金融控股公司的股份、营业或资产［34］，其主要内容包括美国储蓄监管办公室的资本维持承诺制度、美联储的力量之源原则、美国联邦保险公司的银行关闭政策以及美国国会1989年《金融机构改革、复兴与实施法》和1991年《存款保险公司促进法》分别规定的交叉担保条款与立即改正措施。［35］

要求SPV的实际控制人承担加重责任，可以有效预防实际控制人的道德风险，强化SPV的破产隔离机制，更好地维护投资人的权益。最后，构建预防“股权脱钩”与“债务脱钩”的“安全港规则”。[注：

“安全港规则”是学者们对美国破产法相关规定进行归纳的学理名称。它是指当事人所签订的金融合约，在合约一方发生破产事件时，可以在继续履行、终止、抵消、结算等方面享有一系列破产机制豁免待遇的一项法律制度。这些豁免待遇好比是在惊涛骇浪的大海中给了金融合约一个受保护的安全港，故形象名之为“安全港规则”。（参见：冯果，洪治纲甭勖拦破产法之金融合约安全港规则［J］钡贝法学，2009：（3）保]结构融资导致的“股权脱钩”（即“空投票人”）与“债务脱钩”（即“空债权人”）现象给金融秩序增添了极大风险，加剧了公司融资过程中的利益冲突现象，给公司治理带来了严峻挑战。本次金融危机过后，欧美金融监管机构及证券法学者已经在这一问题上进行了初步探索。以卖空交易为例，国际证监会组织（International Organization of Securities Commission，IOSCO）在其2007年的卖空监管的年度报告中，试图在遵守、执行和信息披露等几个方面提供一种持续性的卖空监管路径。［36］

但有学者认为，IOSCO现有的卖空交易监管标准会在司法过程中产生信息不对称问题，会引发卖空交易的监管套利的发生，进而阻碍市场效率的实现。因此，IOSCO应当重点解决卖空交易信息披露监管中的不和谐问题，其方式是实施一种富有实践意义和持续性的信息披露与信息报告标准。［37］

再以对冲基金为例，2010年《多德—弗兰克法案》的“Title IV”部分规定对冲基金的投资顾问必须在SEC进行登记，披露其指导对冲基金投资的相关信息，包括附属经纪人的使用、软美元的安排等在内的任何利益冲突情形均在信息披露的范围之内。［38］

SEC将与美国金融市场的系统性风险监管者进行信息共享，并利用这些信息来加强投资者的保护并确保市场的完整性。［39］

在欧盟，欧洲经济共同体于1985年制定的《可转让证券集合投资指令》（the UCITS Directives）历经修改，在2011年生效的第四个版本中，该指令对以对冲基金形式出现的可转让证券集合投资基金作出了新规定，但有学者认为，最新指令仍需要在税收协调、证券凭证托管、基金产品限制等方面对可转让证券集合投资基金作出改进。［40］

上述这些立法对于构建我国的相关“安全港规则”无疑颇具借鉴意义。尽管“股权脱钩”与“债务脱钩”对公司治理的挑战依然严峻，但有理由相信，人类的理性与智慧终将走出幽暗的“无知之幕”，实现蜕变，迎来新生。

四、结语

市场经济是一种开放的经济，金融资本的全球自由流动不以人的意志为转移，各国要谋求自身经济的发展就必须融入到全球经济大循环中。面对金融机构全球化、金融市场一体化、金融业务综合化以及公司治理趋同化的世界大潮，中国的公司法制不可能固步自封，更不可能独善其身，惟有积极进行规则调适与制度变革，才能强化其时代适应性品格。本文从制度发生学的视角，以结构融资为中心探讨了公司治理一体化的制度动因、现实图景与未来走向，也再一次呈现了公司法与金融法之交错的生动画面。其实，公司法与金融法之交错法律问题的研究，还可以采用整体主义解释的视角，对公司治理、公司并购和公司融资等公司法核心制度范畴进行金融解释，或者对资本结构、金融契约等金融法核心制度范畴进行公司法解释，这样会更加深刻地揭示公司金融法学的制度逻辑。对此，我们拟另行撰文研究，在此不再展开。

参考文献：

［1］［美］杰弗里•N•戈登，［美］马克•J•罗：《公司治理：趋同与存续》，赵玲、刘凯，译，北京：北京大学出版社，2006：1-2

［2］See Joseph McCahery, Erik Vermeulen, Masato Hisatake ＆ Jun Saito, Traditional and Innovation Approaches to Legal Reform: The “New Company Law”, European Business Organization Law Review, Vol. 8, 2007, pp.7-57.

［3］See Joseph McCahery ＆ Erik Vermeulen, High Tech Start-ups in Europe: The Effect of Regulatory Competition on the Emergence of New Business Forms, European Law Journal, Vol. 7, 2001, pp.459-481.

［4］See Henry Hansmann ﹠ Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, Georgetown Law Journal, Vol. 89, 2001, pp. 439-468.

［5］黄辉毕执公司法比较研究——国际经验及对中国的启示［M］北本：清华大学出版社，2011：23

［6］See e.g., LLSV, Investor Protection and Corporate Governance, Journal of Financial Economics, Octorber 2000.

［7］See Lucian Bebchuk ＆ Mark Roe, A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, Stanford Law Review, Vol. 52, 1999, pp.127-170.

［8］［美］柯提斯•J．米尔霍普，［德］卡塔琳娜•皮斯托狈律与资本主义：全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系［M］甭夼嘈拢译北本：北京大学出版社，2010：译者序：5

［9］See Ronald Gilson, Globalizing Corporate Governance: Convergence or Function, The American Journal of Comparative Law, Vol. 49, 2001, pp.329-357.

［10］罗纳德•J．吉尔森惫司治理全球化：形式性抑或功能性融合［C］//黄辉，译蓖醣Ｊ鳘鄙淌路论集（第11卷），北京：法律出版社，2006：245-273

［11］罗培新苯铱特拉华州“公司法神话”的面纱——兼及对我国公司立法的启示［J］敝型夥ㄑВ2004：（1）

［12］ ［日］布井千博惫开公司法与公司治理结构改革［EB/OL］保2011-10-16］県ttp://economiclaw.whu.edu.cn/suo/ShowArticle.asp?ArticleID=2589

［13］蒋珂，吴一兴钡鹿公司形式的最新变革及其启示［J］狈ㄉ萄芯浚2011，（1）

［14］韦森本济学与哲学：制度分析的哲学基础［M］鄙虾＃荷虾Ｈ嗣癯霭嫔纾2005：65

［15］顾自安敝贫确⑸学探源：制度是如何形成的［J］钡贝经济管理，2006，（4）

［16］冯果、李安安苯鹑诖葱率佑蛳碌墓司治理——公司法制结构性变革的一个前瞻性分析［J］狈ㄑ评论，2010：（6）；冯果，李安安蓖蹲收吒锩、股东积极主义与公司法的结构性变革［J］狈律科学，2011：（6）

［17］邓峰逼胀ü司法［M］北本：中国人民大学出版社，2009：44

［18］李清池鄙淌伦橹的法律结构［M］北本：法律出版社，2008：45

［19］See David G. Glennie, Eduard C. De Bouter, Randall D. Luke, Securitization, Kluwer Law International, 1998, p.xiX.

［20］张严方苯鹑谧什证券化：法律问题与实证分析［M］北本：法律出版社，2009：1

［21］See Robert Charles Clark, The Four Stages of Capitalism: Reflections on Investment Management Treaties, Harvard Law Review, Vol. 94, p.561.

［22］黄辉毕执公司法比较研究——国际经验及对中国的启示［M］北本：清华大学出版社，2011：2

［23］郁光华弊呦蚧构竞争模式——关于比较公司治理制度的研究［M］蹦暇┐笱Х律评论，2002：秋季号。

［24］［美］塔玛•弗兰科敝と化：美国结构融资的法律制度［M］迸伺剩译狈律出版社，2009：769-832

［25］

冯果，李安安奔易迤笠底呦蚬众企业过程中的公司治理困局及其突围——一国美控制权争夺为视角［M］痹厣缁峥蒲В2011：（2）；施天涛，杜晶苯鹑诖葱掠肷鲜泄司诉讼理论新谜题［C］//张育军，徐明敝と法苑（第一卷），北京：法律出版社，2009：46-62

［26］See Kris Devasabai, SEC Propose Hedge Fund Registration Rules, http://www.hedgefundsreview.com/hedge-funds-review/news/1899488/sec-proposes-hedge-fund-registration-rules, Jan.12, 2011.

［27］文静苯鹑诨构“非银行化”发展研究［M］北本：东方出版中心，2009：36

［28］何小锋弊什证券化：中国的模式［M］北本┐笱С霭嫔纾2002：118

［29］张严方苯鹑谧什证券化：法律问题与实证分析［M］北本：法律出版社，2009：2

［30］张泽平弊什证券化法律制度的比较与借鉴［M］北本：法律出版社，2008：207

［31］朱慈蕴惫司法人格否认法理研究［M］北本：法理出版社，1998：177

［32］See Frankel, Securitization —Structured Financing, Financial Assets Pools and Asset-Backed Securities, Brown and Company, 1991, p.424.

［33］季奎明苯鹑诖葱率右爸械纳淌路ū涓铮跰］北本：中国法制出版社，2011：47-49

［34］参见我国台湾地区“金融控股公司法”第56条。

［35］姜立文泵拦金融控股公司加重责任制度研究与启示［J］被非蚍律评论，2006，（6）

［36］See Press Release, Intl Org. of Sec. Commns, IOSCO Launches Task Force On Recent Market Events (Nov. 8, 2007). available at http:// www.jasplus.com/iosco/0711subprime.pdf.

［37］See Eleonora Zlotnikova, The Global Dilemma in Short Selling Regulation: IOSCOS Information Disclosure Proposals and the Potential for Regulatory Arbitrage, Brooklyn Journal of International Law, 2010, 35 Brook. J. Intl L. 965.

［38］Kris Devasabai, SEC Propose Hedge Fund Registration Rules, http://www.hedgefundsreview.com/hedge-funds-review/news/1899488/sec-proposes-hedge-fund-registration-rules, Jan.12, 2011.

［39］

Karol C. Sierra-Yanez, Hedge Funds and Increased Regulatory Scrutiny under Dodd-Frank, Banking ＆ Financial Services Policy Report, March, 2011.

［40］Kevin R. Johannsen, Jumping the Gun: Hedge Funds in Search of Capital under UCITS IV, Brooklyn Journal of Corporate, Financial ＆ Commercial Law, Spring, 2011.

Trend of Uniformity of Corporate Governance: From the perspective of Institutional Phylogenetics

FENG Guo, LI An瞐n

(Wuhan University, School of Law, Wuhan 430072)

Abstract:

Viewing from the perspective of institutional phylogenetics, one can see that uniformity of corporate governance is an unavoidable consequence under the co瞣peration of the elements such as structural financing and thus is deemed as the outcome of evolutional rationalism rather than one of constructional rationalism. China should, with strengthening supervision of finance as precondition, encourage, develop and direct structured financing than limit, impair or even prohibit it. Corporate laws should actively respond to issues arising out of or pertaining to structured finance transactions and adopt and modify relevant rules so as to satisfy the demand of present time.

Key Words:uniformity of corporate governance; institutional phylogenetics; structured finance