有序与效率:当事人主张的具体化义务研究

王聪,郑则川

摘 要：民事诉讼奉行辩论主义，诉讼围绕当事人双方的攻击防御方法而展开，当事人必须就于己有利的要件事实向法院主张，基于维护对方当事人的防御利益以及证人的自我保全利益，维护法院的审理利益，促进审理的集中化，阻止当事人滥诉，当事人的攻防主张都必须要满足具体化义务的要求才能被视为是适格的主张，否则将可能因此而遭受诉讼上的不利益。由于存在证据偏在的现代型诉讼中，基于武器平等、诚信原则、证据接近、危险领域等原理，具体化义务的程度或界限在某些情形或案件类型中需要降低，以维护当事人之间的实质公平。在我国未来的民事诉讼制度构建中，应当逐步确立当事人的具体化义务。

关键词：具体化义务；主张责任； 摸索证明；攻击防御方法

中图分类号：DF72文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.09

一、问题的提出：从二则案例说起

【案例一】非婚生子女甲请求生父乙承担抚养义务，乙以原告甲的母亲在受孕期间曾与数人保持不正当关系这一事实进行抗辩，在没有具体线索和对象的情况下，乙申请法院将原告甲的母亲丙作为证人进行询问，以证明丙与第三人有不正当关系。乙的证据申请是否应该得到准许？

【案例二】甲以乙医院为被告，主张被告的医生在某年某月某日对其动手术，因为疏忽大意，致其下身瘫痪，并据此请求医院提供相关病例资料。被告乙抗辩甲未就医生疏忽大意的事实作具体说明，应证事实不明，属于摸索证明，该证据申请应该予以驳回。

民事诉讼乃私权纠纷，以辩论主义为核心原则划分当事人与法院之间的作用分担。依据通说，辩论主义具体包括三层含义：其一，法院不能将当事人主张的主要事实作为判决的基础；其二，法院应当将当事人无争议的主要事实作为判决的基础；其三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据［1］。据此，当事人如果未就于己有利的主要事实加以主张，法院就不会适用相应法律规范，当事人就会因此受到不利裁判，此即主张责任。一般认为，主张责任是辩论主义的逻辑产物，其源自于辩论主义的第一个命题。在辩论主义的诉讼体制下，诉讼资料的收集及提出主要是当事人的责任。为了更准确地反映民事诉讼中“两造对立”的基本结构，诉讼资料又被形象地称为“攻击防御方法”。许可博士将后者描述为“当事人主义民事诉讼体制的最佳注解”［2］，章恒筑博士将其描述为“人为理性的精密司法制度”［3］。

由于当事人是“推进诉讼和案件真实发现的源动力”［4］，当事人攻击防御方法的提出方式及详略程度必然关系到诉讼能否合乎目的且具有效率地进行。对这一问题的探讨和回答就是当事人具体化义务的基本任务。具体化义务关系到当事人的主张能否适格，关系到当事人能否完成主张责任以及实施有效的攻击防御，对于负有主张责任的当事人而言，仅仅抽象地主张某一要件事实尚不能完成主张责任，而需向法院做具体的陈述。因此，具体化义务是辩论主义民事诉讼有效运作所无法回避的问题。

二、具体化义务的基本涵义

“具体化义务”一词译自德语“Substantiierungspflicht”，又译为“实质化义务”，其首先出现于德国民事诉讼的理论中，自德国帝国法院时期起便开始形成判例［5］。其后，日本学者在移植德国法律制度的过程中，也对“具体化义务”进行了承继与发展。具体化义务是指“当事人关于事实之称述应该对于细节加以剖析，该事实主张应被特定地陈述”［6］。具体而言，包括两个层面的含义：第一，当事人不能抽象地向法院主张要件事实，而应该做具体的称述。例如，甲起诉乙要求偿还借款，关于借款偿还请求权这一法律要件所对应的要件事实之一是“甲向乙交付过金钱”，甲如果仅向法院主张“乙欠我五万元借款”则是不适格的主张，甲必须具体陈述何时、何地、以什么方式借给乙五万元金钱。第二，当事人的事实主张不能是凭空捏造的或是仅仅是射幸式的称述，而应该具有一定的线索或根据。当事人所作事实主张从外观上看虽然具体明确，但如果明显是恣意的称述或者欠缺明显线索的主张，就没有满足具体化义务的要求［7］。

对于具体化义务的性质，其究竟是“诉讼负担”还是“诉讼义务”，学术界存在争议。“诉讼义务”是指当事人应该为一定行为而不能违反，不能由其任意决定为或不为，如果违反将会直接导致法律制裁；而“诉讼负担”则是指对于该行为要求，当事人可以自由决定是否遵守，如果未适当遵守或履行该行为要求，可能带来诉讼上的不利益。由于当事人违反具体化义务并不会导致法律直接制裁，只是可能因此承受诉讼上的不利益，因此，笔者认为应该将其定性为“诉讼负担”［8］。

三、具体化义务的法律依据

尽管很多学者力求从法律条文上为具体化义务寻找依据，并且将德国《民事诉讼法》第138条的真实义务与完全义务，第239条的不明确陈述的补充义务，第253条的起诉请求标的及理由的特定化陈述等作为具体化义务在法律条文上的依据，但必须承认的是德国《民事诉讼法》并没有关于当事人具体化义务的明确规范，具体化义务的确立正如上文所说，是在德国的民事司法实践中所逐渐确立起来的规则。其最开始主要的规制对象是当事人的“摸索证明”（fishing expedition），所谓摸索证明简言之就是指当事人在无法获知待证事实与相关证据方法的详细关系时，仅就证明主题进行一般性抽象性地主张，从而期待通过法院的证据调查从对方当事人处获得相关证据资料的行为。在古典辩论主义下，大陆法系原则上禁止摸索证明［9］。正是在禁止当事人借助摸索证明获取其原本不持有的而对其有利的证据资料的这一层面，具体化义务逐渐在德国的司法判例中得以确立。

与作为确立具体化义务母国的德国不同的是，日本将继受的这一制度在民事诉讼法上予以了明确化，无论是1926年的旧《民事诉讼法》第258条，还是1996年的新《民事诉讼法》第180条，其均有要求当事人在申请证据调查时必须特定待证事实的规范，这被日本学者认为是从立法论上昭示了具体化义务的第二层含义。然而，日本学者也不得不承认日本《民事诉讼法》并未对具体化义务的第二层含义进行规定［7］110-122。

我国台湾地区学者则从台湾地区“民事诉讼法”第195条关于当事人陈述的真实义务与完全义务、第266条关于原告准备书状的记载事项、第268条关于言辞准备未充足的处置，以及第268条第2项关于书状之说明，作为具体化义务的法律依据［6］259-274。

无论如何，需要指出的是，就具体化义务而言，各国和地区立法上皆无直接的明文规定，而是只能散见于立法条文当中，更准确地说，是学者们根据司法实践并结合法律条文而总结出来的制度经验。

四、具体化义务的法理依据

如果说具体化义务在立法论上的法律依据还有所欠缺的话，对于其在解释论上的法理依据的阐述则甚为重要。具体化义务的法理依据可以从以下几个方面进行阐明：

第一是为了保障对方当事人的防御利益以及证人自我保全的利益。民事诉讼的进行就是当事人双方攻击防御方法的展开，如果负有主张责任的当事人仅抽象地主张事实，因为其攻击方向和目标都不明确，对方当事人就无法进行有效地防御；而且，如果在证据调查阶段才让对方当事人明了详细的事实争点，为了保障其防御权，必须为其提供时间和机会进行反证，这可能会导致诉讼迟延；此外，当事人为摸索证明时，仅对特定事实作抽象陈述或只提供了抽象的线索，其将具体事实的发现寄希望于法院的证据调查，使对方当事人遭受情报开示的不利益，显然违背了辩论主义的基本趣旨。而且，在摸索证明的情况下，如果当事人抽象主张事实即可随意要求第三人作为证人接受法院询问，使证人必须回答不特定多数事实的询问，为避免证人受良心纠葛而回答与查明案件事实无关的琐细提问，当事人也有义务使其主张具体化以维护证人的人格利益，保护其拒证权。

第二是为了维护法院的审理利益和实现诉讼经济。在民事诉讼中，只有当事人双方有争议的事实才会成为证明主题。如果当事人进行抽象地主张事实，法院将无法有效判断该事实主张是否具有证据调查的必要性，而且由于当事人的主张未特定，法院的证据调查范围将会过宽过广，如此一来，就浪费了不必要的时间和精力，导致诉讼迟延。因此，为了方便法院对于“原告主张一贯性”和“被告陈述重要性”的审查［6］259-274，当事人必须使其主张具体化。

第三是有利于审理的集中化。为使诉讼能够迅速而有效率地进行，民事诉讼强调集中审理主义或称审理的集中化。为实现这一目标，当事人应该尽可能为具体的事实主张或陈述，以使法院能够在对要件事实形成判断的基础上进行法律评价；凭借具体化义务减少了诉讼成本的支出，通过准备程序使两造当事人有效地进行攻击防御。

此外，具体化义务也是当事人诉讼促进义务以及完全义务的要求。诉讼促进义务要求当事人应该适时提出攻击防御方法，并且应该具体化，如果意旨不明确，在一定条件下可能遭遇失权效。完全义务与真实义务紧密相连，要求当事人不得仅仅挑选于己有利部分进行陈述，而对不利于己部分保持沉默，这也与具体化义务紧密关联。

五、具体化义务的基本内容

具体化义务的基本内容涉及到负担主体、客体、效果、程度与界限等问题。

（一）具体化义务的主体

由于民事诉讼围绕两造当事人的攻击防御展开，因此，当事人双方一般都是具体化义务的主体。根据法律要件分类说，原告需要就权利发生的要件事实承担主张责任，进行具体化陈述，被告需要就其抗辩事实即权利障碍、权利消灭、权利受制事实承担具体化义务。当然当事人对对方应主张的要件事实的具体化义务与各自本应主张的要件事实所负担的具体化义务有所不同。在负主张责任的一方当事人未对其主张予以足够具体化之前，原告对于被告主张的抗辩事实，被告对于原告主张的权利发生要件事实，不受具体化义务的约束。

作为具体化义务的逻辑延伸，当事人的法定代理人和委托代理人当然也受具体化义务的拘束。诉讼参加人由于与本案诉讼具有一定利害关系，在诉讼中也会进行一定的主张和抗辩，因此也是具体化义务的主体。

当然，证人和鉴定人等由于与案件没有利害关系，其作用在于发现真实，因此不是具体化义务的主体。

（二）具体化义务的客体

具体化义务的客体指向事实陈述，形象地说，是攻击防御方法，整个攻击防御方法体系都要受到具体化义务的规制。由于法律适用是法官固有的权责，当事人关于法律见解的称述，主要是为法官提供参考而已，法官不受此约束，因此法律上的陈述原则上无具体化义务的适用余地。从攻击防御方法的内容来看，关于事实上的陈述主要包括：原告在起诉书上关于权利发生要件事实的主张，也包括在准备程序、言辞辩论程序中所为的事实上主张或陈述；被告对于原告主张的否认和抗辩，以及原告对于被告抗辩的争执和再抗辩；当事人证据申请和援用中关于应证事实陈述、证据方法的特定问题等。

1.原告的起诉主张

一个有趣的现象是，半个多世纪以来，美国通知起诉标准深入人心，原告起诉不需主张具体事实。2007年，联邦最高法院在Twombly案中首次提出合理起诉标准，要求原告起诉应提出具体事实，原告起诉主张的具体化义务也因此提高；2009年，Iqbal案将这一规则扩展至所有民事案件。（参见：张海燕薄敖步”抑或“倒退”：美国民事起诉标准的最新实践及启示［J］狈ㄑЪ遥2011，（3）：16保

具体化义务要求，对于原告的起诉主张，应该能够使诉讼标的特定。起诉时诉讼标的的特定，有提示、限定法院审判权行使范围的作用，并能使被告据此对防御对象有所了解。如何特定诉讼标的，学术界有不同看法，邱联恭教授主张以“纷争事实”为基准［10］，许仕宦教授主张以“请求原因事实”特定诉讼标的。笔者认为，综合学界的观点，应该以请求趣旨（相当于“诉讼请求”）与请求原因事实相结合来特定诉讼标的。当然，基于对原告诉权的保障，对于原告起诉主张合法性的审查，应该在形式层面进行程序审查，而不能进行实质审查，对于其具体化的程度可以在其后的诉讼进行中补正。

2.被告的抗辩主张及原告的再抗辩主张

被告对于原告的权利发生主张可能提出权利消灭、阻碍、受制要件事实的抗辩，这些事实由被告负主张责任和证明责任，因此，被告有对其抗辩主张具体化的义务，以使原告能够确定其防御对象，使法院能够审查被告之抗辩有无理由。原告对于被告抗辩的再抗辩其原理与之相同。

3.被告的争执以及原告对于被告抗辩的争执

在民事诉讼中，被告对于原告所为的事实主张有自认、争执、沉默、作不知的陈述四种态度。除了进行抗辩以外，还可以进行否认的争执，直接否定原告所主张的要件事实，因此争执方当事人应该具体说明其否认之理由。关于争执的具体化程度一般认为应当根据其所反驳的主张的具体化程度而定，即负有主张责任的当事人应该先就其主张进行具体陈述，否则对方当事人原则上并无义务进行具体化争执，而仅仅作单纯的否认。原告对于被告抗辩的争执其原理与之相同。当事人不争执或者争执无效时，一般被“视为自认”，这主要着眼于对“非证明必要性”的确认，在其后的程序进行中，当事人可以进行追复争执。当然是否允许重复争执，受制于失权的考虑。此外，对于一方当事人的事实主张，对方可能作出不知或记忆不清的陈述，对此，是否应该视为自认，需要由法官审酌具体情形裁量决定，这其中的考量因素包括当事人的真实义务、非负证明责任一方的事案解明义务等，只有使该当事人负担这些义务不具有可期待性时，可以允许其为不知或记忆不清的称述。

4.证据申请

当事人申请证据调查时，应该表明应证事实、证据方法、立证趣旨，以使法院能够迅速正确地判断所申请的证据方法的重要性以及是否需要调查。当事人的证据申请如果未满足上述具体化要求，则为摸索证明。具体化义务的彻底贯彻将要求禁止摸索证明。就本文开始所举【案例一】而言，由于被告未能提供充分的线索，陈述具体的关系人，被告的申请可能构成不合法的摸索证明。

（三）具体化义务的程度和界限

就上述攻击防御方法而言，当事人的事实主张必须达到何种程度才可谓“具体化”，其界限或者说标准何在？学界至今仍未确立明确的标准，具体化义务的标准无法量化，在司法实践中只能结合个案中当事人之间的攻击防御情况而定。当然，这未免使得程序缺乏确定性和可预测性，因此寻求一个尽可能明确的标准，是今后立法论和解释论上的重大课题。

一般而言，具体化义务的程度应该依据具体化义务的目的来确定。具体化义务的设定旨在保障辩论主义的实现，其通过清楚地分配事实主张责任而保障诉讼的顺利进行，因此系争事实是否属于辩论主义的适用范围就成为确定具体化义务的前提。如果属于职权探知事项，则显然不受具体化义务拘束。

从德国所累积的判例来看，当事人的主张是否满足了具体化要求应该遵循以下标准：其一，原告所主张的事实只需达到能够满足法院对其进行重要性审查的具体化即可，原告无需陈述与法律效果的发生无关的细节性事实。即从原告的事实陈述中能够合理推断其所主张的权利为其所有，进而使其所提诉讼请求有适当的根据，即可认为其主张是充分的且重要的。其二，原告对其所主张的事实只有在对方当事人对其予以否认，并且根据否认，已不能合理地推断出该主张的法律效果的情况下才有进一步具体化的必要，即主张是否需要具体化应视对方当事人的防御态度而定［7］110-122。其三，从避免凭空捏造、捕风捉影的假性具体化出发，还应当适度要求当事人的事实主张具有一定的可信性或盖然性，但为了避免造成证明预断，原则上应只要求低度盖然性。

（四）具体化义务的缓和

当事人的事实主张只有达到了具体化的程度，才能被认为是完成了主张责任。但是对于应负主张责任及相应证明责任的一方当事人而言，在诉讼中可能会遭遇因“证据偏在”而造成的武器不对等问题，因而会发生举证困难，这在现代型诉讼案件中尤为突出。此时，如果一律要求当事人事实主张具体化，势必会产生不公平的结果，因此，主张责任的具体化程度在一定条件下也可能被缓和，以减轻该方当事人的诉讼风险。

就应负主张责任的一方当事人主张具体化的程度而言，如果依据事件的类型，在个案中，该应负主张责任的当事人不可归责地无法履行该具体化义务，而相对人对该案件经过及证据较为接近，而能期待其无困难地提出补充，基于武器平等、诚信原则、证据接近、危险领域等原理，可以要求相对人协议提出资讯，协力解明事案［6］259-274。此时，负有主张责任的当事人由于无法详尽知晓案件的经过而难以为具体的陈述，即使其仅仅抽象地陈述假定的事实，也可以将其作为证明主题向法院申请证据调查。此外，如果诉讼中的一方当事人，如果由于欠缺只有专业人士才具备的知识而不能提供细节性事实，则他可以在诉讼中抽象地陈述假定的事实并申请法院进行证据调查。上述这两种场合都不构成不合法的摸索证明［7］110-122。就本文开始所举【案例二】就属于此类情形，由于原告一般缺乏足够的医学专业知识，不应该苛以过重的具体化义务，而应对此予以缓和和降低，此时医院不得拒绝相关资料的提出。

就损害赔偿之诉而言，根据证明责任分配的一般法则，由原告就“发生损害”这一要件事实负担证明责任，因此原告需要对损害事实存在、损害程度和损害赔偿数额等要件事实负主张责任。然而，在很多情形下，原告虽然已证明受有损害以及受损程度，而客观上或者不能证明具体损害额或者证明极其困难时，此时如果原告因此而得不到赔偿显然不符合实质正义之法理，为了使权利人更加容易实现权利，大陆法系很多国家或地区的民事诉讼法对此都规定了减轻原告证明责任的技术。日本《民事诉讼法》第248条规定，“当损害之发生获得认定但损害额极其难以认定时，法院可以基于口头辩论的全部趣旨以及证据调查的结果来认定合理的损害赔偿额”。 我国台湾地区“民事诉讼法”第222条第2款规定：“当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额”。我国民事诉讼法在此方面存在制度欠缺，但《专利法》（2008年修订）第 65 条第 2 款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。这些规定都通过具体化义务的缓和来减轻当事人的证明负担，以衡平地实现原告权利。

当然，非负主张责任的一方当事人协力具体化义务或事案解明义务也有其界限［11］，一个基本的原则是，要求其履行上述义务具有期待可能性。是否具有期待可能性主要的考量因素有：其一，应负主张责任的一方当事人的主张是否属于毫无根据的空泛主张或权利滥用；其二，是否可能造成非负主张责任的一方当事人遭受刑事追诉的危险；其三，是否可能造成对非负主张责任的当事人的人格权、隐私权、商业秘密等权利的侵害［6］259-274。

（五）违反具体化义务的法律效果

由于具体化义务是一种诉讼负担，因此违反该义务将会遭受诉讼上的不利益。就应负主张责任的一方当事人而言，如果其关于要件事实的主张或陈述欠缺具体化，而法院又已尽充分的释明义务，而该当事人仍不就其主张进行充分、具体的补充的，该主张将被视为不适格而不被法院考虑；就被告而言，如果原告对其要件事实已进行具体化主张，而被告不做具体化争执，除非有不可归责的例外情况，将会被视为自认；就证据申请而言，如果证据申请人对于应证事实没有明确化，除非有例外情形，在适用辩论主义的领域内，该申请将被视为不合法的摸索证明而被驳回。

六、结语：具体化义务的中国语境

目前，我国学界对于具体化义务的讨论尚不多见，立法和司法实践对此都付诸阙如。有学者从解释论的角度，试图阐释具体化义务在我国民事诉讼法中适用的可能性。

就原告起诉主张的具体化而言，根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，原告的诉讼请求必须要有具体的诉讼请求和事实理由。对此，有学者认为，这是指原告所提出的实体权利的主张，在内容和范围上必须具体化，并提出用来证明该权利主张的事实和理由［12］。另有学者指出，我国《民事诉讼法》关于起诉条件的规定要求过高，导致了民事诉讼的高阶化，因此应该降低起诉的条件，在起诉受理阶段不再对实体内容进行审查，法院在诉讼开始才对实体判决的要件和案件的实体权利义务问题一并进行审理［13］。

笔者认为，我国关于起诉要件的主张确实导致了起诉的“高阶化”，而且关于主张的具体化也十分粗糙，甚至根本不存在这种意识，就起诉主张的具体化，上文已经指出，只需要原告在起诉状上表明诉讼请求与支持该请求的原因事实，使得诉讼标的得以特定即可，无需表明详细的事实和理由，而且我国目前当事人的法律素质与律师代理率还不高，因此对于该主张的具体化应该在形式层面进行程序审查，而不能进行实质审查，对于其具体化的程度可以在其后的诉讼进行中进行补正。就损害数额赔偿之诉而言，原告如果以证明受有损害而不能或难以证明损害数额时，应该允许原告在起诉时只表明最低金额，而根据诉讼的进程，由法官根据辩论的全部趣旨，依心证酌定。

关于被告的抗辩和争执以及原告的再抗辩的具体化问题，我国《民事诉讼法》没有任何规定，只是《证据规定》第32条提及了实践很少适用的被告答辩状的要求，即被告应该阐明其对于原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。

关于证据申请的具体化问题，《证据规定》第18条规定，“申请书应当载明被调查人的姓名或单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实”。尽管有学者认为，这一规定未要求当事人具体地表明证明主题，但笔者认为该规定可以作为证据申请特定化的契机，进行扩张解释，要求证据申请人就要证事实、证据方法、该要证事实与证据方法的联系进行具体化陈述，以防止当事人进行摸索证明。

总体而言，我国民事诉讼法忽视当事人主张的具体化，导致了长期以来存在的诉讼迟延的弊病，这使得法院证据调查和审理的对象难以确定，证据调查的范围过宽，审理效率低下，而审前准备程序的欠缺更是加剧了这一弊病。如果要使辩论主义诉讼机制合理有效地运作，就必须落实当事人的具体化义务，正如有学者所指出的“证明责任制落实必须以主张责任之贯彻为前提，而主张责任之贯彻又以当事人的主张适格为前提。在未严格贯彻主张责任的情形下，无法奢谈证明责任的落实”［7］110-122。

为了促进审理的集中化，改善我国民事诉讼运作迟延的状况，促使法院进行集中有效的证据调查，维护当事人的防御利益，限缩当事人的争点，我国应该借鉴德、日两国关于具体化义务的判例和学说，逐步确立当事人主张的具体化义务。

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The Duty of Partys Specification of Proposals in Terms of Civil LitigationWANG Cong, ZHENG Ze瞔huan

(Southwest University of Political Science and law, Chongqing 401120, China)

Abstract:

Orderliness and Efficiency:

The principle of debate dominates civil litigation. The litigation is based on the partys method of attack and defense, and the party should raise legal elementary facts to the court actively. As for protecting the interest of the party, the witness, and the court; centralizing the object and proceeding of the trail; preventing indiscriminate lawsuits, only when the partys proposals correspond with requirement of the duty of specification, can they be taken on as the proper proposal, otherwise, one may be put at a disadvantage. Based on the theory of equality of arms, principle of good faith, access to evidence and dangerous areas, in the cases when the main evidences are under one partys control, we should assuage the requirement of specification and permit the other party to state abstractly, so as to strive for substantial justice. In our future civil procedure law system, we should prescribe the duty of the partys specification of proposals.

Key Words: the duty of specification; burden of proposition; fishing expedition; method of attack and defense

本文责任编辑：李晓锋