《联合国反腐败公约》与我国刑事推定制度

高长见

[摘 要]《联合国反腐败公约》规定的推定制度是一项打击腐败犯罪的有力措施，属于针对缔约国的强制性要求。作为公约缔约国，我国应当履行条约义务，在刑法中确立针对贪污贿赂犯罪的推定制度，适当降低对贪污、贿赂犯罪的故意、明知、非法占有目的等主观要件的证明难度，以更有效地打击腐败犯罪，促进廉政建设。

[关键词]

《联合国反腐败公约》；推定；贪污罪；受贿罪

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1008-410X（2012）01-0092-05オ

2003年10月31日，第五十八届联合国大会审议通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。这是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强反腐行动、提高反腐成效具有重要意义。2005年10月27日，我国第十届全国人大常委会第十八次会议审议并批准了《公约》，中国对该条约唯一的保留是《公约》第66条第2款的规定①。自此，中国已经正式成为《公约》的缔约国。

一、《联合国反腐败公约》中的推定条款

《公约》第28条规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”《公约》中规定的推定主要是针对作为腐败犯罪构成要素的明知、故意或者目的等主观要件而言。这是因为，犯罪特别是腐败犯罪的犯罪人的内心状态很少会在外界留下痕迹和证据,而且腐败犯罪在很多情况下属于所谓的“一对一”案件,隐蔽性比一般案件更强。同时，不可否认的是腐败犯罪官员的个人素质（不包括道德素质）、社会阅历都比较丰富和精明，属于精英阶层，腐败犯罪人对抗侦查的能力强，追诉机关证明其主观要件的难度比一般犯罪分子更大。鉴于上述原因，《公约》规定了对腐败犯罪的明知、故意或者目的等要素，缔约国可以以推定来认定，该规定实际上大大降低了追诉机关对腐败犯罪主观要件的证明责任。

《公约》规定推定制度主要是基于严厉打击腐败犯罪的刑事政策的考虑。近年来，腐败犯罪逐渐成为一个全球性的问题，成为破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害可持续发展和法治的毒瘤。为了重点打击此类犯罪，许多国家采取了减轻控方的证明责任、降低证明标准的措施，《公约》借鉴了相关国家的做法，明确规定了推定制度。当然，《公约》确定的犯罪的“明知、故意、目的”等主观要件的推定要求必须建立在“客观实际情况”的基础上，推定的前提事实必须客观属实，推定也必须遵循逻辑法则和经验法则的要求，被告人也有权就推定的事实进行反驳和辩解,只有在被告人未能提出有效的证据进行反驳的情况下,推定的事实才能成立。

2006年，由联合国毒品和犯罪问题办事处条约事务司发布的《联合国反腐败公约实施立法指南》属于对《公约》的权威性解释文件，其第350条明确了《公约》第28条的具体要求：“缔约国必须确保根据本公约确立的犯罪的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”其第368条的强制要求规定：“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。国家起草人应确保本国取证条文得以就罪犯的心理状态作出此类推定，而不要求在认定其心理状态之前提供供词等直接证据。”由于强制要求是公约缔约国必须采取立法措施或其他措施予以贯彻落实的规定，不同于任择要求和任择措施的任意性，作为《公约》正式缔约国，我国应当在立法中或司法中规定有关腐败犯罪的主观要件的推定制度，以切实履行《公约》的要求。

二、作为一项制度的推定及其功能

《布莱克法律辞典》对推定的定义是:“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则,推定是在缺乏其他证明方法时所使用的一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计。推定是依法从已知事实或诉讼中确定的事实出发所作出的假定。”《牛津法律大辞典》对推定的定义为:“推定,在证据法中,指从其他已经确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”美国学者摩根认为,推定即在描述某种事实或若干事实与另一事实或若干事实之间的关系。某一事实即基础事实甲,另一事实则为推定的事实乙^{[1]（P57）。}

实质上，刑事司法中的推定是指由法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断。在诉讼中具有重要意义的是该判断允许反驳，这保证了推定制度能够发挥的积极功能，由于推定不能保证百分百程度的证明，不排除极个别例外情况下的反常情况的出现，允许反驳就避免了推定造成事实认识错误的不良后果。但是，推定以一定的事实为基础,根据经验法则或者事物之间的常态联系推导出另一事实的存在，这种联系在绝大多数情况下是具有客观性的，是根据“基础事实”说推导出来的“推定事实”，经过严格的法律程序是能够认定案件事实的。

推定可以分为法律上的推定(简称法律推定)和事实上的推定(简称事实推定),还有可反驳的推定与不可反驳的推定。作为证明方法的推定都应当是可反驳的推定,不可反驳的推定实际上是法律强制性规定，其性质是“法律规定”,而不应当是真正意义上的“推定”。根据《公约》第28条及《联合国反腐败公约实施立法指南》第368条的规定，关于腐败犯罪的明知、故意、目的等主观要素的推定应当是法律上的推定（立法推定），并且这种推定是可反驳的推定。

推定的作用，在于“缩短实体与程序的距离”^[2](P19]。质言之，推定的功能主要表现在三个方面。首先，通过推定一般可以准确地认定案件事实。推定不是主观臆断，其基础是经验法则和事物的一般联系，这种经验法则和一般联系在大多数情况下是符合客观事实的。即使考虑到特殊情况发生的可能性，由于可以通过运用相反证据加以反驳,推定认定事实的客观真实性方面是有保障的。经验法则和允许反驳为推定的准确性提供了充分保障。其次，推定通过影响证明责任的分配从而降低控诉方证明的难度,有利于打击某些难以证明的复杂犯罪。推定的直接效力在于影响证明责任的分配，通过推定，控诉方只需对基础事实承担证明责任,本应由控诉方承担的证明推定事实存在的责任则转移给被告方,由其反证推定事实的不存在,如果被告方不能就基础事实或者推定事实的存在提出相反的证明,被告人将承担对己不利的后果事实。最后，推定有利于节约司法资源、提高诉讼效率。证明推定事实的存在是推定的目的,受制于主客观两方面的因素,对某些推定事实的证明是非常困难的。有时，尽管证明推定事实的存在是可能的，但是需要司法机关投入大量的司法资源来获得证明。推定把对推定事实的证明转移为对较容易的基础事实的证明,借助于转移推定事实举证的困难,减少了司法资源的消耗,从而节约诉讼成本、提高诉讼效率。

在腐败犯罪中推定体现了严厉打击腐败犯罪的刑事政策的考虑。一般来说，推定制度本身反映的是社会政策、价值取向的考虑，其表达的是立法者所倡导的某种价值取向或所贯彻的刑事政策。推定存在的事实基础是基础事实与推定事实间较为稳定的常态联系,推定的制度基础则是立法者所希望实现的社会政策。正如《公约》序言指出的，腐败的危害性极大，它“对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”，“涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁，腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象”，面对侵蚀社会基础的腐败犯罪，需要充分运用推定在打击腐败犯罪中的作用，发挥其有利于追究犯罪和节约司法资源的功能。

三、我国的刑事推定制度及问题

根据过往的研究，我国刑法、刑法典、司法解释中存在比较多的推定性的规定，“刑事法律中的立法型推定有26个，司法型推定11个，法理型推定7个”，“刑事推定中，大部分推定（59.1%）存在于制定法中；强制性推定属于推定中绝对主导的类型（88.6%）；推定经常是可反驳的（75.0%），不可反驳的推定并不多见；不利于被告人的推定占绝大多数（88.6%），有利的推定则属少数；涉及主观构成要素的刑事推定最为多见（52.35%），在比例上远高于涉及客观要素的推定（29.5%）或设计主体要素的推定（15.9%）”^[3]。

总体上，刑事立法中有较丰富的推定性规定，但是在腐败犯罪中,推定性规定则非常罕见，仅存在于巨额财产来源不明罪中。根据刑法第395条的规定，“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。根据有关规定的解释，“不能说明”具体指以下情况：（1）行为人拒不说明财产来源；（2）行为人无法说明财产的具体来源；(3)行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的^[4](P131]。这里，“差额部分以非法所得论”实际上包含了客观要素和主观要素两个方面的推定，首先是对差额部分为非法所得的客观要素的推定，其次是对具有财产非法占有目的的主观要素的推定。

作为对腐败犯罪适用推定的唯一罪名，巨额财产来源不明罪本应是打击腐败犯罪的有力武器，但由于该罪名刑罚配置畸轻，这个推定在某种程度上成为腐败犯罪人逃避打击的捷径。因为，巨额财产来源不明罪的最高法定刑与受贿罪、贪污罪的最高法定刑不相适应，而近年来巨额财产来源不明案件的涉案金额却往往非常巨大，法定刑过低与犯罪数额巨大形成了强烈的对比，特别是与同等金额的贪污、贿赂罪的法定刑形成了鲜明的反差，巨额财产来源不明罪在一定程度上成为贪污、贿赂犯罪人避重就轻、逃避打击的捷径。

《公约》所要求的贪污、贿赂等犯罪中关于明知、故意或者目的等主观要件的推定性规定,在我国刑法和刑事诉讼法中都是空白，制度性的缺失带来的是司法实践中的困惑。在司法实践中，普遍存在贪污罪故意的认定难、贪污罪非法占有目的认定难、贪污罪与挪用公款罪的区别难及受贿罪的故意和共同受贿故意的认定难等诸多问题。

以贪污罪的非法占有目的的认定为例，虽然贪污罪与挪用公款罪的区别在理论上是清楚的，但在司法实践中，由于经济活动形式的日趋多样化、复杂化，越来越多地存在着以侵吞、窃取、骗取等手段之外的其他方法非法占有公款的犯罪行为。例如，未经正常的审批程序而动用所经手、管理、主管的公款归个人使用；以借款、投资等各种名义套取或骗取公款归个人使用。行为人在以各种方式取得公款以后，再将到手的公款或用于从事赌博等非法活动；或用于进行期货、股票等高风险投资；或直接用于各种为满足个人私欲而且远超出个人经济实力的高消费活动乃至挥霍浪费等。这些行为从其手段来看，与挪用公款犯罪行为存在诸多相似之处，但许多行为人不仅事实上未还款，而且在实施犯罪行为时主观上既无还款的意愿，客观上也无还款的能力，客观结果是造成巨额公款的损失，但证明其存在贪污的故意却存在很大的困难。

司法实践中受贿罪故意的认定也有很多难题。实践中，很多犯罪行为人为了逃避制裁，常常把受贿狡辩、歪曲为普通民事借款。为了正确区分受贿罪与民事借贷行为，最高人民法院曾经以座谈会纪要的形式提出了区分标准，但是由于此规定缺乏规范性和约束力，对司法实践的指导作用有限，不能完全满足司法实践的需要。另外，还存在共同受贿的认定问题，实践中存在这样的情况：国家工作人员为请托人谋取利益，然后由配偶或者近亲属收受财物。有些行为人与配偶、子女事前定好攻守同盟，案发后，双方辩称配偶、子女收受财物没有告知该国家工作人员，该国家工作人员也不知配偶收受了请托人的财物，国家工作人员为请托人办事是按照法律和政策行事。此类情况如果不能证明受贿的国家工作人员本人确实知道，或者配偶确实告知其收受了财物，就很难证明属共同受贿行为。从实际情况分析，配偶收受财物后很少有不告知国家工作人员本人的，虽然确实不明知的情况不能排除，但只是极少数，这就给了腐败犯罪行为人逃避法律处罚的机会。

四、建立我国的反腐败刑事推定制度

将主观要素的证明责任在适当的条件下转换给被告人,以推定认定目的犯中的目的是一种便利和经济的做法，而且如果运用恰当，推定并不会与无罪推定(存疑时有利于被告)原则相冲突。正如有学者主张的那样：“因为目的犯之目的是行为人的一种主观心理要素,在其未付诸实施的情况下,证明难度是可想而知的。应当指出,主观目的的证明不能以行为人的口供为转移,即不能行为人供有则有、供无则无,而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此,就有必要采用推定方法,根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在。司法推定是一种重要的主观要素的认定方法。”^[5]

对腐败犯罪目的等主观要素的证明采用推定制度在实践中有迫切需要，在理论上也具有正当性和合理性，同时也是《公约》的强制性要求。因此，我国刑事立法中有必要确立对贪污、贿赂等腐败犯罪的故意、明知和目的等主观要素的推定制度，需要进一步思考以何种具体形式完善刑事推定制度，是在刑事诉讼法的修改中以专章形式规定推定制度的方案合适？抑或在刑法分则的具体罪名中作出推定性规定的方案更合理？或者是由最高人民法院作出司法解释的方案更为可行？

由于推定主要是诉讼法领域的问题，有刑事诉讼法学者建议在刑事诉讼法修改中规定推定问题：“应该借鉴《公约》第28条规定,在《刑事诉讼法》再修改时,规定就腐败犯罪的相关主观要件的证明可以采取推定的方式,以减轻追诉机关的证明责任,降低证明标准。”^[6]还有学者建议：“其一,应当将刑法中已有的比较成熟的规定纳入刑事诉讼法所规定的推定之范围内,即规定:国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明其来源合法的,差额部分推定为非法财产；其二,应当适度扩大推定和举证责任倒置的适用范围,以强化打击腐败犯罪的力度。”^[7]这种建议的根据在于推定是证明的手段之一，主要属于刑事证据法的范畴，由刑事诉讼法作出规定在理论上比较合理。但该方案的最大缺陷是，由于只是对腐败犯罪作出推定性规定，立法体例是个大问题

目前比较可行也是变动较小的方案，应当是沿袭巨额财产来源不明罪的立法模式，由刑法对刑事推定制度作出规定，以刑法修正案的方式在刑法分则贪污贿赂罪一章作出原则性的规定。也就是说，该章犯罪中的明知、故意或者目的等主观要素,如果已有事实证明存在犯罪客观方面的行为，除非本人能证明不存在这些主观过错,推定为具有明知、故意和非法占有、为他人谋利之目的。对具体个罪的明知、故意、目的等主观要素的推定，可由司法解释作出更详细的规定。

推定是对客观事实的拟制，毕竟不是通过证据加以证明的案件事实，具有加大被告人证明责任和特殊情况下认定案件事实错误的风险。因此，在对腐败犯罪的主观要素设定推定制度时，须遵循以下原则：特定性原则，腐败犯罪推定规则的适用范围应限于腐败犯罪的认定；基础事实的客观性原则，只有作为腐败犯罪推定的基础事实得到确实且充分的证据证明,推定规则才能够适用；可反驳性原则，推定的基础在于基础事实与推定事实间的常态联系，这种常态联系具有高度的盖然性,但常态联系并非必然联系,仍有例外性情形存在的可能，针对推定结论必须允许被告方进行反驳。

综上所述，建议在刑法第八章中规定：“被告人有本章所规定的行为,除被告人能证明其不存在主观故意外,推定其具有明知、故意、非法占有、为他人谋利之目的”。关于贪污罪的非法占有目的的认定，对存在下列行为的被告人，可以作出非法占有目的存在的推定：行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，可以推定为具有贪污罪的非法占有目的；行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定为具有非法占有目的；行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，推定具有非法占有目的；有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，推定具有非法占有的目的。

对受贿罪的犯罪故意，可作出以下推定性规定：对于共同受贿行为，国家工作人员的配偶或情人、子女为前者非法收受他人财物已经查证属实,除非其本人能证明不知情,则推定其为明知。对于受贿故意，如果国家工作人员存在以下情况，收受他人财物，为他人谋取利益的，即使辩称为借款，也推定其存在受贿故意：无正当、合理的借款理由；款项的去向是其个人或近亲属消费；双方平时关系普通、无经济往来；国家工作人员利用职务上的便利为出借方谋取利益；其借款后没有归还的意思表示和行为；其并无归还的能力等。

作为一项拥有众多缔约国的普遍性国际公约，《公约》对于加强国际间反腐败的合作、促进缔约国的反腐事业发展具有非常重要的积极意义。作为《公约》的缔约国，我国应当履行条约义务，同时也应当充分利用加入《公约》为反腐倡廉建设带来的机遇，发挥《公约》在完善包括推定制度在内的反腐败法律制度，以及促进资产追回等方面的积极作用，完善我国的相关刑事立法，加大打击腐败犯罪的力度，从根本上扭转腐败犯罪继续蔓延的趋势。

参考文献：

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责任编辑：陈文杰