论欧盟国际投资条约中的ISDM问题

摘要：里斯本条约的生效使缔结国际投资条约的权利由成员国让渡给欧盟，欧盟具有了对外缔结国际投资条约的专属权。投资者-国家争端解决机制（Investor-StateDisputeMechanism，ISDM）是当今国际投资条约法中具有争议的重要问题之一。通过考查欧盟三机构对欧盟国际投资条约中ISDM的态度，国际上关于ISDM的三种不同做法，欧盟的初步缔约实践，以及欧盟成员国涉及投资者-国家仲裁的案件，可以预期未来欧盟国际投资条约中ISDM的可能表现形态。

关键词：欧盟；国际投资条约；ISDM

中图分类号：F831.6文献标识码：A

由于里斯本条约（theLisbonTreaty）于2009年12月1日生效①，欧盟取代了欧共体，具有单一法人地位，有和成员外的第三方签署和缔结国际投资条约的专属权力。今后欧盟27个成员国将作为一个整体与第三国缔结投资条约。所谓专属权能，顾名思义，是指只有欧盟可在国际投资领域对外缔结投资条约，而成员国只有在获得欧盟授权或为实施欧盟法令的情况下才可采取此类行动。根据《欧洲联盟运行条约》第206条，逐步取消对国际贸易和外国直接投资的限制是欧盟应该致力的目标②。而《欧洲联盟运行条约》第207（1）条则进一步规定，包括外国直接投资、贸易自由化措施的统一、知识产权的商业方面、涉及货物与服务贸易的关税与贸易协定的缔结等在内的共同商业政策应建立在统一原则的基础之上，从而明确将外国直接投资纳入了欧盟专属的共同商业政策范围，即《欧洲联盟运行条约》第3（1）（e）条所规定的，欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。由于欧盟各成员国授予了欧盟以对外直接投资领域的专属缔约权，这不仅会导致各成员国以前独立缔结的投资条约逐渐消失，更重要的是会导致欧盟要基于各成员方的意见及现实情况的变化、考虑和斟酌其为缔约方的投资条约的内容，从而会导致以欧盟为缔约方的投资条约在内容上出现调整和变化。欧盟各机构对投资条约中ISDM的看法并不完全相同，所以，投资条约中的ISDM是否保留及如何设计的问题成为一个最有争议、需要欧盟面对的问题。本文根据欧盟各机构对ISDM的态度，国际上关于ISDM的三种不同做法，联系欧盟在这一问题方面进行的初步实践，预期未来欧盟国际投资条约中ISDM的表现形态，这种探讨和研究对于中国与欧盟将来缔结双边投资协定具有重要意义。

一、欧盟三机构在对外签订投资条约时各自的法定角色里斯本条约分为两部分：《欧洲联盟条约》（theTreatyonEuropeanUnion）和《欧洲联盟运行条约》（theTreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion）③。欧盟各机构要在两部条约所赋予的权力范围内并依据两部条约所确定的权限、要求和程序行事。

根据《欧洲联盟条约》，各机构应相互真诚合作④。其中，欧洲议会与理事会共同行使立法和预算职能。欧洲议会还行使两部条约规定的政治监督和咨询职能⑤。欧洲议会由联盟公民的代表组成⑥。理事会还有权根据两部条约行使政策制定和协调功能。理事会由每个成员国各一名部长组成，他们能够代表其所代表的成员国政府作出决定，并代表该国政府投票⑦。委员会应促进联盟整体利益，并为此提出适当动议，委员会对外代表联盟⑧。由此，欧盟三机构表达的利益诉求可能有所不同。由联盟公民代表组成的欧洲议会更可能代表公共利益，而由成员国代表组成的理事会和代表欧盟整体利益的委员会更可能倾向于保护投资者利益。

根据《欧洲联盟运行条约》的缔约授权，如两部条约有此规定，或者在联盟政策框架下，有必要缔结一项协定以实现两部条约规定的一项目标，或者一项有约束力的联盟法令作出了此种规定，或者缔结协定有可能影响共同规则或改变其范围，联盟可以与一个或多个第三国或国际组织缔结协定。联盟缔结的协定对联盟机构及成员国均有约束力⑨。为此，《欧洲联盟运行条约》第218条对欧盟缔约程序进行了规定，欧盟与第三国或国际组织之间的投资协定同样应按照以下程序谈判和缔结，在对外缔结投资条约时，理事会、委员会、欧洲议会及欧洲法院，甚至成员国都发挥着重要作用，相互制衡。其中，委员会主要起行政机构的功能，理事会起立法机构的功能，无疑也是最重要的功能，欧洲议会大多数情况下是咨询机构，起监督作用，特殊情况下才具有决定权，而欧洲法院无疑具有司法审查和监督的功能。

总第428期高波：论欧盟国际投资条约中的ISDM问题····商业研究2012/12二、欧盟三机构对ISDM的态度

（一）欧洲议会（theEuropeanParliament）

目前，欧盟与加拿大之间的《综合经济与贸易协定》（ComprehensiveEconomicandTradeAgreement，CETA）正在进行谈判，谈判的关键涉及知识产权和公共采购等实体问题，但投资者-国家的争端解决这一程序条款也是谈判的关键。欧洲议会对这一协定中ISDM的态度应该也是欧洲议会对待国际投资条约中ISDM的态度。

2011年6月8日，欧洲议会就欧盟与加拿大的贸易关系（也包括投资关系）通过了一项决议，关于投资争端，原文援引其意见如下：

“11.欧洲议会不无忧虑，注意到委员会提交给理事会一项修改磋商指令的建议，该修改磋商指令的建议授权委员会与加拿大进行投资磋商，而无需等候议会通过其关于未来欧盟投资总体政策的立场；欧盟议会呼吁委员会在与加拿大进行投资磋商时全面考虑欧洲议会关于这一问题的结论；认为鉴于加拿大和欧盟高度发达的法律制度，国家间争端解决机制及使用当地司法救济是处理投资争端的最适合方式；呼吁委员会确保可能的ISDM不禁止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法，并纳入议会关于未来欧盟国际投资政策决议中概括的更广泛要求”。

所以，欧洲议会实际上藉此决议阐明了对于未来欧洲国际投资政策的态度，欧洲议会清醒地看到美国和加拿大修改双边投资协定范本（ModelBIT）、限制国际仲裁庭的解释范围，以确保更好地保护其规制特权（prerogative）的举措。在此基础上，欧洲议会表明了其对ISDM的关切，而其观点很明显在着力重新主张争端解决的国家间模式，因其明确提出：鉴于加拿大和欧盟高度发达的司法制度，国家和国家间的争端解决机制及使用当地司法救济是更合适的处理投资争端方法。所以，欧洲议会首先主张放弃ISDM，然后再退一步讲，即使接受ISDM，也要限制其适用范围。欧洲议会呼吁委员会要确保一个潜在的投资者与国家争端解决机制不会阻止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法。因为担心在国家安全、环境、公共健康等方面的规制主权受到投资者-国家的争端解决的干扰，欧洲议会提出了在某些敏感领域对ISDM的保留态度，包括国家安全、环境、公共健康、工人及消费者的权利、产业政策和文化等领域，并呼吁从投资协定中排除文化、教育、国防和公共健康等敏感部门，实际上也就是不受ISDM的制约。

正是在投资者-国家争端解决方面，该欧洲议会决议表明未来订立的国际投资协定中将保护国家的规制权。其实早些时候欧洲议会还对ISDM提出了更大透明度、上诉机制及法庭之友诉讼摘要等方面的改革建议⑩。欧洲议会的这种姿态无疑会对欧盟与其他第三国将来的投资协定产生重要影响。欧洲议会对待ISDM的态度反映了由联盟公民代表组成的欧洲议会倾向于保护公共利益。另外，欧洲议会也强调了自己对国际投资条约谈判程序和内容的知情权和同意权。

（二）理事会（theCouncil）

由于理事会由每个成员国各一名部长组成，代表欧盟各成员国的利益，所以，其观点趋于保守，在2010年10月25日公布的一个文件中，理事会强调，新的欧盟投资政策不应当影响现行成员国的双边投资条约中规定的投资保护，并强调未来欧盟投资协定的支柱应当是传统上包括在成员国现行双边投资协定中的条款，诸如公平与公正待遇、充分保护和安全、保护免于征收及争端解决机制。该文件还进一步指出共同的欧盟投资政策应当增加对欧盟投资者的保护，同时要避免影响根据现有的国际投资协定对投资者的保护。所以，理事会对待ISDM的态度正是欧盟各成员国现在对待ISDM的态度。目前，没有一个欧盟成员国主张废除ISDM。

（三）欧盟委员会（theEuropeanCommission）

由于里斯本条约使欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协定，欧盟委员会于2010年7月7日公布了两份文件，开始根据里斯本条约的授权布局欧盟共同投资政策，而此前，有关投资保护的内容则由成员国各自缔结的双边投资协定规定。在欧盟委员会出台的两份文件中，一份是政策性文件，提出如何推进欧盟共同投资政策；另一份则是过渡性安排，规定欧盟成员国缔结的1200多份双边投资协定在过渡期内依然有效，投资者的相关权益不会受到影响，但欧盟将逐个审查这些协定是否有与欧盟规定不符的内容，如有将责令成员国重新谈判，予以修改。

对于ISDM，欧盟委员会在其给理事会、欧洲议会、欧洲经济和社会委员会及区域委员会的通报（communication），即政策性文件中最先提出了其观点。该通报指出除了国家与国家间争端解决机制，为了确保投资协定的有效执行，投资协定也要给投资者与国家争端解决以显著地位，该机制允许投资者对一国政府直接提出有约束力的国际仲裁。委员会还指出，ISDM构成了欧盟成员国已签订的双边投资条约的重要组成部分。ISDM是重要的，因为投资涉及与东道国建立长期关系，万一投资产生问题，转移到其他市场并非容易之事。ISDM是投资协定久已确立的特征，以致于没有它就会阻碍投资，使东道国失去对外资的吸引力。因此，包括投资保护在内的未来欧盟投资协定应当包含ISDM。可见，委员会的这一坚决态度与理事会是一致的。

在欧盟国际投资协定中，欧盟与其成员国之间的国际责任问题也需要处理，这实际上涉及诉讼主体资格问题。委员会认为：由委员会所代表的欧盟将为欧盟机制的所有行为进行辩护；鉴于专属性权力，对于有关协定范围内成员国采取的影响第三国国民或公司投资的所有措施，欧盟也将是唯一的被告；委员会也将考虑处理金钱补偿问题。这样，万一欧盟签订的国际投资协定中有ISDM这样的仲裁机制，欧盟就可以代替涉嫌违反了欧盟国际投资协定的成员国，独立作为被申诉人。

关于争端解决问题，在委员会的另一份过渡性安排的条例提案中，其第13条要求成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，就要通知委员会，并就成员国可以根据此协定对第三国发起争端或磋商机制与委员会合作。在欧洲议会和欧盟委员会通过的条例中，对此予以细化，其第13（2）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，对于特定措施与投资协定不符的交涉，有关成员国应当无不合理迟延地通知委员会。成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，也要立刻通知委员会。成员国与委员会应该充分合作，并采取必要措施以确保有效抗辩，在适当情况下，委员会可以参加抗辩程序。另一方面，其第13（3）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，成员国发起协定包含的任何争端解决机制之前，有关成员国应该寻求委员会的同意，如果委员会要求，应该发起此类机制。此类机制应该包括与协定及争端解决的另一方进行磋商。在有关的机制内，成员国与委员会在程序方面应该进行充分合作，包括在适当的情况下，委员会参与相关程序。所以，无论是成员国进行申诉还是被诉，委员会都将深入参与。

总的来说，里斯本条约将对外投资政策统一划入欧盟的职权范围，提出在欧盟层面实行统一的外资政策，不仅将对外直接投资从成员国正式划归为共同商业政策的领域，而且将有关对外直接投资的条约的磋商和缔结纳入共同商业政策的范畴，欧盟三机构在缔结国际投资条约中各有分工，但是三机构对待ISDM的意见并不完全相同。

三、未来欧盟投资条约中可能的ISDM

关于投资者-国家争端解决，归纳起来，目前各国主要有三种做法：

一是以澳大利亚和部分拉美国家（厄瓜多尔、玻利维亚等）为代表的完全否定派。由于在澳大利亚国内的广泛异议，澳大利亚与美国的2004年自由贸易协定中就不包含ISDM。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书更明确废除了投资者与缔约国间的投资条约仲裁，只规定了国家间磋商解决程序。由于澳大利亚的健康和环保政策措施成为外国投资者的打击目标，如受到外国烟草公司的仲裁威胁，所以，澳大利亚决定其不再缔结会给投资者带来广泛法律保护及诉澳大利亚政府能力的投资条约。而对于本国的海外投资者，澳大利亚政府提醒他们加强海外投资保险，以规避国有化及其他不测。很明显，欧洲议会注意到了澳大利亚的政策声明，所以提倡国家间争端解决模式和当地司法救济。另外，玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）。委内瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，虽然至今尚没有正式通知退出ICSID，但它们已经为此作了大量的准备工作，包括停止和退出包含ISDM的双边投资条约等。实际上，一些拉美国家，如巴西、古巴和多米尼加共和国迄今也没有批准《ICSID公约》，从而不接受ISDM机制。而南美国家联盟（UNASUR）的成员国正在组建一个区域性仲裁中心以取代ICSID。

二是以美国和加拿大为代表的改革完善派。这些国家仍然接受ISDM，但鉴于现实情况，采取了对其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓励磋商、谈判、调解和调停等替代性争端解决方法。例如，2004年加拿大投资条约范本第25条规定，“在投资者提出仲裁请求之前，争端方应（shall）首先进行磋商以图友好解决争端”。（2）排除最惠国待遇条款对ISDM的适用。如2008年加拿大与秘鲁自由贸易协定附件第804.1条规定，最惠国待遇并不包括国际条约或者贸易协定中规定的争端解决机制，例如投资争端解决程序。（3）将特定事项直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投资条约范本附件IV将加拿大外资并购审查决定、加拿大执行或强制执行竞争法的决定排除在ISDM之外。（4）将特定事项排除在投资条约之外，从而排除在ISDM之外。例如，2008年美国与卢旺达投资条约第21条将税收措施排除在条约之外，第20条将金融服务审慎措施排除在条约之外，第18条将重大安全与紧急情势排除在条约之外。（5）考虑建立上诉机制。2004年美国双边投资条约范本第28条规定，“如果在一个独立的多边协议中建立了一个上诉机构，旨在审查根据国际贸易或投资协议规定组成的处理投资争端的仲裁庭所做出的裁决，而该多边协议在缔约方生效，那么缔约国双方应尽力就上诉机构将对该多边协议在缔约国双方生效后根据本节第34条（裁决）规定作出的仲裁裁决进行审查达成一致”。在此基础上，美国对外双边投资条约实践往往规定，在其双边投资条约生效后3年内，考虑是否建立上诉仲裁机制。

三是以为德国和法国代表的完全推崇派。对于投资者与东道国之间的争端，法国2006年双边投资条约范本规定，首先争端方应寻求友好解决，如果6个月内不能友好解决，则应任何一方请求，可将争端提交ICSID，当争端涉及对一缔约方的次主权实体（subsovereignentities）的行为或不行为的责任时，次主权实体必须无条件同意利用ICSID（国际投资争端解决中心）。对于同样的问题，德国2008年双边投资条约范本规定，投资者和缔约国之间的投资争端应（should）尽可能友好解决。为了帮助达成友好解决，争端方也可选择ICSID的调解程序。如果6个月内不能友好解决，应投资者的要求，应将争端提交仲裁。缔约方毫无保留、并有法律约束力地同意投资者选择的以下争端解决机制之一来解决争端，分别是：根据《ICSID公约》由ICSID仲裁；根据《ICSID附加便利规则》由ICSID仲裁；根据UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会仲裁规则）设立单独仲裁员或临时仲裁庭进行仲裁；根据ICC（国际商会）、伦敦国际仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁院的争端解决规则设立的仲裁庭仲裁；以及任何其他争端当事方同意的解决方法。该范本还强调仲裁裁决的终局性（不允许上诉）和法律约束力。需要指出的是法国2006年双边投资条约范本只有11条，德国2008年双边投资条约范本也只有13条，除了税收措施被排除在条约范本之外，没有采取任何美国和加拿大所采取的改良措施。

在与发展中国家的投资关系上，欧盟更是竭力希望签订包含有投资者——国家争端解决条款的自由贸易协定或双边投资协定。举例来说，曾有报道称欧盟和中国有望在2011年10月26日的中欧峰会上开启双边投资条约谈判。在笔者看来，虽然2011年10月26日中欧未如期开启双边投资条约谈判，中国也并不急需与欧盟开始双边投资条约谈判，但中欧开始投资条约谈判却是迟早的事情。从投资关系上看，2010年欧盟对中国的投资达到49亿欧元，而中国对欧盟的投资只有9亿欧元。从相对数量来说，中国对欧盟的直接投资占欧盟所有外国直接投资的1.7%，而欧盟27个国家对中国的投资占外国对中国直接投资的20%。与我国台湾、香港及美国和日本一道，成为向中国进行直接投资的五大经济体之一。也可以说，欧盟对中国的直接投资很大，但中国在欧盟27个成员国的直接投资却仍微不足道。因此，在中欧双边投资条约中，欧盟不会放弃ISDM，而中国则要对包括ISDM在内的投资保护措施采取何种立场应该早做打算。更具体地说，中国与德国于1983年10月7日签订双边投资条约，1985年3月18日生效。2003年12月1日德国又与中国重新签订双边投资条约，该条约于2005年12月11日生效。根据德中的这一新双边投资条约，一国国民与另一国的任何投资争端都可以提交ICSID仲裁庭解决，然而20世纪80年代中德的旧双边投资条约并没有采用ISDM，这种变化也能反映出德国对待ISDM的态度。而且，根据德国的2008年双边投资条约范本，只要投资者与东道国的争端不能在6个月内磋商解决，投资者就可以将争端提交ICSID解决。范本的作用无疑使ISDM有普遍得到采用之势。另外，在中法双边投资条约中，虽有些调和但同样规定缔约一方与缔约另一方投资者之间有关投资的任何争议，应由双方当事人友好解决。如争议自一方或另一方提出争议之日起6个月内未能解决，争议应按照投资者的选择提交：作为争议一方的缔约方有管辖权的法院；根据UNCITRAL仲裁规则设立的专设仲裁庭，或者“ICISD”，三选一的选择将是终局的。

对于欧盟来说，在其27个成员国各自存在大量的双边投资条约（例如，仅仅德国就有近120多个双边投资条约，英国有近110个双边投资条约，共有约1200多个双边投资条约）且其大多包含ISDM的情况下，在欧盟三机构对待ISDM的总体观点仍是保留的情况下，笔者认为，将来欧盟的国际投资条约中仍将保留ISDM，至多只是会根据现有ISDM的缺陷进行一些改良。国际投资条约中是否包含ISDM仍是双边博弈的结果，是由ISDM本身的设计初衷，即保护投资者和现实情况决定的。所以，欧盟在与澳大利亚这样的发达国家缔结国际投资条约时，作为例外情况，未必包含ISDM，但与发展中国家签订国际投资条约时，必然要求包含ISDM，例如欧盟与印度或中国的双边投资条约，不太可能不包含ISDM，如果最后不包含ISDM，欧盟肯定会在其他条款上做文章，以实现其总体利益最大化。笔者认为，对于是否签订包含ISDM的国际投资条约，欧盟也许应更加理性和审慎，毕竟ISDM是一把双刃剑，弄不好这把武器就会指向自己。