论未成年人附条件不起诉制度

赵凡

摘 要：《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》第271条至273条专门规定了未成年人附条件不起诉制度，但还存在适用案件范围过窄、适用程序条件不明确、考察机制不合理的缺陷。在司法实践中，社会调查报告制度、考察帮教机制、刑事和解制度、监督制约机制对于充分发挥未成年人附条件不起诉制度的功能具有重要作用。

关键词：附条件不起诉；适用条件；社会调查报告；考察帮教；刑事和解

中图分类号：DF73

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.04.11

《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》于2012年3月14日由全国人民代表大会表决通过。此次《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》增设未成年人刑事案件诉讼程序一章，其中第271条至273条专门对未成年人附条件不起诉制度作了规定。本文以《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》为视角，梳理未成年人附条件不起诉制度的相关理论，进而剖析立法的不足，并探讨附条件不起诉与相关制度的配合，以期在实践运用中最大限度地发挥未成年人附条件不起诉制度的作用。

一、未成年人附条件不起诉制度的基本理论

（一）未成年人附条件不起诉制度的含义

未成年人附条件不起诉制度，也叫未成年人暂缓起诉制度附条件不起诉与暂缓起诉存在着所谓的“名称之争”，但二者所指的内容基本相同；由于此次《刑事诉讼法修正案》中明确使用的是“附条件不起诉”，立足于法条的规定，笔者称之为“未成年人附条件不起诉制度”。，指在审查起诉阶段，检察机关在法律赋予的自由裁量权范围内，综合考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪嫌疑人的人身危险性之后，对未成年犯罪嫌疑人作出暂时不起诉的决定。检察机关在做出暂不起诉决定的同时规定相应的考验期，要求其在考验期内履行一定的义务，并视其在考验期内的表现以决定最终是否提起公诉的一种法律制度。

附条件不起诉制度与酌定不起诉制度具有一定的相似性。性质上二者都是起诉便宜主义的集中体现，功能上都具有明显的程序分流作用。但二者的区别也很明显。第一，二者的效力不同：酌定不起诉一经宣告即生效，具有终止诉讼程序的效力；而附条件不起诉附有考验期，宣告只具有中止诉讼程序的效力，最终是否提起公诉还得依据考验期中犯罪嫌疑人的表现来做决定。第二，二者适用范围不同：酌定不起诉适用于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”的刑事案件，而附条件不起诉只能适用于未成年人且“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的轻罪。

（二）未成年人附条件不起诉制度的理论基础

1.起诉便宜主义

附条件不起诉制度源于日本的起诉便宜主义。根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，刑事诉讼立法实践和理论学说有起诉便宜主义与起诉法定主义之别。日本《刑事诉讼法》第248条是对起诉便宜主义的典型表述：“根据犯罪人的性格、年龄、境遇和犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要提起公诉时，可以不提起公诉。”［1］起诉便宜主义无论是对国家还是对犯罪人都有着重要的意义：它赋予检察官灵活的自由裁量权，增加检察机关适应社会的能力；作为一种程序分流的重要制度，节约司法资源，体现诉讼经济原则；起诉便宜主义使犯罪嫌疑人尽快从刑事诉讼程序中脱离出来，更好地保障犯罪嫌疑人的人权。对未年人来讲，附条件不起诉这一起诉便宜主义的做法可以避免短期自由刑所带来交叉感染，避免未成年人在复归社会后因“标签理论”

标签理论萌芽于上世纪20年代，开始形成与60年代，到70年代达到高峰，由美国犯罪学家弗兰克?坦南鲍姆提出。根据标签理论，罪犯会根据标签评定者对其的罪犯定义而不断修正自己的行为，使自己的行为越来越符合标签评定者对其所做出的定义，从而再次走上违法犯罪的道路。而引发的阻碍作用。

2.宽严相济的刑事政策

宽严相济的刑事政策体现为“轻轻重重”的原则。“轻轻”指对于罪行较轻、犯罪人身危险性不大的案件，刑事责任的追究以及刑罚的适用应当依法尽量宽缓，尽量采取非监禁、非刑罚的方式，具体表现为非刑罚化和非犯罪化。“反映在刑事起诉制度中，非刑罚化和刑罚个别化的刑事政策要求检察机关积极运用不起诉裁量权，即在审查起诉中充分考虑犯罪人的各种具体情况，从而对社会危害性和人身危险性相对较小的犯罪人不予起诉。”［2］附条件不起诉通过对起诉裁量权的运用，使犯罪嫌疑人尽可能早地脱离刑事诉讼程序，以便实现非刑罚化和刑罚个别化，是宽严相济政策“轻轻”内容的具体体现。

3.“教育、感化、挽救”的方针

未成年人辨别是非和自我控制能力差，遇事冲动、盲目，行为和思想受家庭和社会环境的影响很大。未成年人犯罪，未成年人既是犯罪者，又是受害者。对未成年人就事论事科刑既不公正，也不利于未成年人的健康成长。我国《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为铺的原则。”这一方针和原则是检察机关办理未成年人犯罪案件的基础和依据。我国于1985年签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）规定：“应酌情考虑，在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判”，以“防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用。”联合国《关于检察官作用的准则》中规定，“在检察官援用决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度，保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。”附条件不起诉制度运用于未成年人，即是对未成年人特别考虑的体现。

二、未成年人附条件不起诉制度的立法剖析

（一）适用案件范围过窄

根据《刑事诉讼法》第271条的规定

该条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”；“人民检察院在作出不起诉的决定以前，应该听取公安机关、被害人的意见”；“对附条件不起诉的决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用本法第175条、第176条的规定”；“未成年人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应该作出起诉的决定”。，未成年人附条件不起诉适用的案件范围限于《刑法》分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产以及妨害社会管理秩序的犯罪案件。笔者认为，未成年人附条件不起诉的案件都是情节比较轻微、社会危害性不大的案件。我国《刑法》分则总体上依据各类犯罪的社会危害程度对类罪进行由重到轻的排列，但“由重到轻的排列，只是就总体而言，并不意味着后面一类犯罪中的所有具体犯罪，都比前一类犯罪轻微。”［3］《刑法》分则第四章、第五章及第六章规定的犯罪在宏观上比前几章规定的犯罪要轻，但是在具体的办案过程中，检察机关面对的是具体的案件，具体案件的轻重和某一类罪之间的轻重没有可比性。另外，我国《刑法》第17条规定，14至16周岁的未成年人对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质八种犯罪负刑事责任。后三种犯罪是规定于《刑法》分则第二章，不可能适用附条件不起诉，但是故意杀人却有适用的可能性，这就导致在整体上社会危害性相当的犯罪之间，能否适用附条件不起诉，取决于其在刑法分则中的体系地位。这显然有违法律的公平正义，并且导致法律适用的不协调。附条件不起诉适用的是轻微案件，具体考察某一犯罪的犯罪情节是否轻微，主要考察其可能判处的刑罚，“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”这一立法规定本身就足以说明未成年涉嫌之罪轻，再加上涉嫌罪名的限制，实无必要。附条件不起诉制度主要针对的是犯罪情节不大、有悔改表现的偶犯未成年。而如失火罪

等失火罪规定在《刑法》第2章危害公共安全罪中。未成年人经常犯、容易犯的轻微过失犯罪被排除在附条件不起诉之外，不得不说是此次立法的一大缺憾。

（二）适用程序不明确

程序条件系指在程序上必须作出，否则会因程序违法而导致行为无效的事项。附条件不起诉的适用必须遵循一定的程序。第一，事先听取公安机关、被害人意见。若公安机关、被害人有异议,可以在附条件决定作出后申请复议、复核或者申诉；第二，未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对适用附条件不起诉没有异议，有异议则检察院应当作出起诉决定。这与《刑事诉讼法修正案》第173条第2款规定的酌定不起诉不同。根据《刑事诉讼法修正案》第177条的规定，对于人民检察院作出酌定不起诉，被不起诉人如果不服的，只能向人民检察院申诉。上述程序涉及检察机关与其他机关、被害人、犯罪嫌疑人的相互配合，可以称之为外部程序。对于附条件不起诉的内部程序，即检察机关内部严格的决定程序，比如是否要报检察委员会讨论的程序，法律并没有规定。程序不明确的实质是制度缺乏完善的监督制约机制。

（三）考察机制不合理

未成年人附条件不起诉制度的考察机制包括考察机关、考察时间、考察内容、考察效力等问题。《刑事诉讼法修正案》关于考察机制规定的不合理性体现在以下方面：

1.人民检察院作为单一考察机关，不利于开展对未成年人的考察帮教工作

附条件不起诉设置考察期的目的在于督促未成年犯罪嫌疑人改过自新，不再重蹈覆辙。但未成年人意志力薄弱，自制力差，许多未成年人犯罪就是因为缺乏管教。未成年人走上违法犯罪行为是由多种因素决定的，与家庭、学校、社会的大环境有关系。未成年人被决定性很强，相关的环境没有得到改善，未成年人自身的改善可能就很难得到实现。法律上名为“考察期”，但笔者认为，“考察”只是手段，目的在于“改善”，在于引导未成年人平安度过青春期，健康地长大成人。因此，附条件不起诉的考察工作颇为广泛和繁杂，而且具有一定的专业性

考察重在帮教，而帮教是一种社会工作，具有很强的专业性。一名优秀的未成年人帮教工作者，除掌握一定的法律知识，更要谙熟心理学、教育学、伦理学、社会学等相关知识；还须具有良好的品格。，显然是检察机关难以胜任的。

2.考察时间不具有灵活性

考察期限是附条件不起诉的重要内容之一。一方面，附条件不起诉的考察期不宜过短，只有经过一定的时间才能了解考察对象是否真实悔改，帮教矫正措施才会达到效果；另一方面，考察期也不能过长。“考察”具有限制人身自由的作用，考察期限过长有违人权，不利于未成年人的教育成长。笔者认为6个月到1年的考察期限是合适的，但缺乏一定的灵活性。设置考察期的主要目的不是监督涉罪未成年人在考察期是否遵守相关的规定，而是在考察期中帮助涉罪未成年人去除自身存在的可能导致其犯罪的人格特征，对涉罪未成年表现出的“病症”进行“治疗”。附条件不起诉作为未成年人转向处遇措施，其考察帮教具有明显的个别化特征。固定的考察期限不能满足个别化的需要。

3.考察内容过于刻板，不符合未成年人身心特点

根据法律的规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守的规定包括：遵守法律法规，服从监督；按照考察机关的规定报告自己的活动情况；离开所居住的市、县或者迁居，应该报经考察机关批准；按照考察机关的要求接受矫治和教育。笔者认为，该考察内容基本上是站在成人角度，以命令口吻规定的，和缓刑、管制等成人犯考察的内容没有本质区别，没有体现未成年人的特殊性。

4.考察主体无法律责任的制约

法律规则的逻辑结构一般包括假定条件、行为模式和法律后果；法律责任是法律后果的重要部分，是指特定主体违反法定义务或者约定义务所应承担的否定性后果。法律责任总是与权力（利）或者义务相联系。附条件不起诉制度的设计缺乏法律责任规定，其表现在两个方面：第一，基于“国家亲权”

国家亲权又被称为国家监护权，其理论主要认为国家居于未成年人最终监护权的地位，负有保护未成年人的职责，应当以孩子的利益行事，积极行使这一职责；且国家亲权高于父母亲权，在父母不履行、无力或者不宜履行监护职责时，国家可以超越父母的亲权而对未成年人进行强制性的干预和保护。理论，考察机关在对未成年人进行考察时，充任对未成年人“监护人”的角色，应当以未成年人的利益行事，保护促进其健康成长。考察内容，尤其是其中的“矫治与教育”内容不履行或者不认真履行，则是考察主体的不作为或者消极作为，应当承担相应的法律后果。那么，应当承担什么样的责任？更重要的是，由谁来对检察院的考察工作进行评判？由谁来进行责任的归责？这些问题暴露出单独由检察院具体执行监督考察工作是不妥的。第二，未成年人父母若不配合人民检察院做好监督考察工作，也无相应的法律责任的规制。

三、未成年人附条件不起诉的实践运用

立法不可避免地会存在一定的漏洞与缺陷，法律的具体实践运用中，在不违背制度设计本意和法律规定的前提下，可以通过法律解释或者其他相关制度的配合来弥补法律规定的不足。在未成年人附条件不起诉的实践运用中，下述机制对于发挥未成年人附条件不起诉制度挽救未成年人、促进未成年人健康成长的功能有重要意义。

（一）社会调查报告

社会调查是许多国家办理未成年人刑事案件的惯例，是未成年人刑事诉讼程序贯彻刑罚个别化和全面调查原则的具体表现。社会调查报告制度之于整个少年司法制度，有着其根本性的价值地位［4］。

《刑事诉讼法修正案》第268条规定，人民检察院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。这一规定用的是“可以”，而非“应当”。但笔者认为，实践中办理未成年人附条件不起诉制度，应当进行社会调查，而社会调查报告的内容，是对未成年人适用附条件不起诉的重要依据。首先，未成年人适用附条件不起诉的前提之一是“具有悔改表现”。如何判断未成年人是有悔罪表现呢？判断的重要依据即应当是未成年人的社会调查报告。“社会人格调查报告制度即为‘获取关于儿童真正需要的背景信息而设立的少年司法的一项特殊制度。”［5］其次，未成年人犯罪与成年人犯罪是有区别的，尤其是指犯罪动机的形成［6］。未成年人身心稚嫩，自由意志力薄弱，被决定性强，表现为犯罪动机的单纯与幼稚，对犯罪的特殊危害性认识不深，犯罪行为的实施多具有突发性、盲目性、模仿性。这些特点又恰好说明未成年人的可塑性强，对其进行刑事干预的主要目的就是为了探寻其犯罪背后的原因，从而改善其人格品质，协助其健康地长大成人。因此，未成年人在案犯罪事实是对其进行干预的前提，但未成年人的人格事实则是更为重要的基础，它解决了对其如何干预这一问题。对于未成年人犯罪案件，着眼点在于行为人而非行为。未成年人的犯罪行为是其人格的表征，但要全面了解未成年人的人格，还必须结合其犯罪前的各种情况、犯罪后的表现情况进行综合评估。最后，考察机关还可以根据未成年人社会调查报告的内容，有针对性地对其制订合理的考察内容。总之，通过社会调查报告，检察机关将能够更加清晰全面地了解涉案未成年人，从而对其进行适当的个别化干预。

（二）完善监督制约机制

自由裁量权在客观上存在着可能导致司法专横和司法腐败的危险，因此对其监督制约不可或缺。法律程序创制的主要目的就是限制恣意、约束权利，应通过程序设计来完善附条件不起诉制度的监督制约机制。第一，听证程序：即检察机关对拟作出附条件不起诉的案件，在作出决定之前，召集侦查人员、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人、被害人及其诉讼代理人，在听取各方的意见和理由的基础上，决定是否对未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉。听证使检察机关的不起诉活动处于公安机关、被害人及未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的监督和制约之下，保障检察机关作出的不起诉决定的正确性。在听证程序中，坚持听证不公开的原则，非相关人员不得知晓未成年犯罪嫌疑人的身份信息，保护和尊重未成年人的权益。第二，检察系统的内部审查程序：附条件不起诉决定由案件承办人报请分管领导批准，必要时，由分管领导提请检察委员会讨论决定。下级检察机关作出附条件不起诉决定后，应报上级检察机关备案；上级检察机关认为附条件决定不当的，可以撤销附条件不起诉决定并指令下级检察机关提起公诉。

（三）落实考察帮教机制

对未成年人的帮教不仅仅是检察官的责任，更多的是家庭和学校的责任，因此实践中检察机关通常只对“具有帮教条件”的未成年人适用附条件不起诉。在选择是否适用该制度时，“具有帮教条件”成为比其他条件还重要的考量因素。《刑事诉讼法修正案》对适用附条件不起诉没有“具有帮教条件”这一限制性规定，笔者对此非常赞同。

对于考察机关，笔者认为，可以由检察机关作为考察的指导机关，由司法行政部门作为具体的执行机关。第一，法律规定由未成年犯罪嫌疑人的监护人配合人民检察院做好监督考察工作不太实际。在很大比例上，未成年犯罪嫌疑人的家庭教育存在缺陷，没有监护人或者监护人根本就不尽责。而在中国目前的教育体制之下，依赖学校对其进行帮教，效果不大。在学校，这类少年通常最初是学习成绩差的“单差生”，由于老师批评、教育方式的不当，渐渐成为品德也差的“双差生”，最后离开学校，成为“流失生”。第二，考察帮教工作具有一定的专业性，其主要内容是对被考察对象的调查、走访、监督、心理辅导、职业技能训练等等。检察机关是我国的法律监督机关，上述工作与其职能不符。第三，附条件不起诉实质是对犯罪行为轻微的未成年人的社会内处遇措施，是非刑罚化的体现，其考察的内容与社区矫正的内容具有很大的交叉重合性。社区矫正是由司法行政部门负责，因此，未成年人附条件不起诉考察由司法部的社会矫正办公室具体执行更合适宜。实践操作中，检察机关可以和司法行政部门合作，真正落实对未成年人的考察帮教工作。一方面，检察机关作为附条件不起诉的决定机关，应当根据未成年人的情况制定个别化的考察帮教计划，并指导社区矫正机构执行；另一方面，人民检察院作为国家法律监督机关，应当对矫正机构的考察帮教行为进行法律监督。检察机关发现矫正机构不履行或者不认真履行考察帮教义务时，应当及时书面纠正，监督其认真履行，从而使“考察帮教”活动置于检察院的有效监督制约之下，避免了作为考察内容具体执行机关的检察院，对“考察帮教”情况无外部监督的弊端。

对于考察内容，“按照考察机关的要求接受矫治和教育”，这些矫治和教育措施应当根据未成年人社会调查报告的内容，进行个别化的设计，主要包括以下方面：（1）立悔过书，真诚悔悟；（2）向被害人道歉、赔偿被害人损害或者向被害人进行救助；（3）社区服务，如敬老院帮老人打扫卫生、洗衣等；（4）禁止令，如禁止上网；（5）强治治疗，包括戒瘾治疗、精神治疗、心理治疗、身体治疗等；（6）其他适当的矫正措施。另外，在考察期内要保证未成年人接受九年义务制教育；已完成义务教育的，有针对性地开展职业培训，使其掌握一定的生存技能，从而不易再次走入泥潭。

对于考察时间，笔者建议实行灵活的考察期限。比如对某一未成年人规定9个月的考察期，检察机关可以根据其良好表现，依申请或者依职权缩短其考察期限（但以6个月为底线）；反之，可以适当延长考察期限，但在目前法律规定下，最长考察期为1年。灵活的考察期限有利于发挥考察对象的积极性、主动性，有利于个别化原则的实现。

（四）与刑事和解制度相配合

刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以恢复加害人和被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新，复归社会［7］。由于刑事和解制度在寻求公共利益、加害人利益与被害人利益三者之间的平衡保护方面有着特殊的价值，在我国司法实践中得到了大力的推广，在《刑事诉讼法修正案》的规定中也得以专章规定。

未成年人附条件不起诉制度与刑事和解的契合主要表现在：第一，刑事和解可以影响附条件不起诉的适用。附条件不起诉适用条件之一“是否有悔改表现”，真诚向被害人道歉、与被害人达成和解是“是否有悔改表现”这一抽象规定的具体化。另外，根据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，与被害人达成刑事和解将在一定程度上影响行为人的量刑，从而使其可能获得一年有期徒刑以下的刑罚宣告，满足附条件不起诉适用条件“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。第二，对未成年人是否适用附条件不起诉可以作为刑事和解的内容之一。对未成年人适用不起诉，决定机关应当听取被害人的意见；对检察机关的决定有异议的，被害人可以申诉。可见，被害人的意见对附条件不起诉的适用具有一定的制约作用。刑事和解制度引入被害人、犯罪人调和机制，强调修缮因犯罪和被害所损害的社会关系，恢复原有的和谐秩序，其根本目的在于消除仇恨，化解矛盾。虽然被害人同意不是适用附条件不起诉的条件，但是在刑事和解过程中，检察机关和犯罪嫌疑人、被害人对附条件不起诉的适用展开讨论，可以增加附条件不起诉的适用机率，在程序上提高效率。第三，刑事和解的执行内容与附条件不起诉的考察内容具有部分重合性。刑事和解作为一种新的纠纷解决样式，强调对被害人的利益的保护，通过鼓励犯罪人以积极的方式向被害人真诚道歉以及补偿，从而减轻被害人的精神负担，弥补被害人因犯罪所遭受的物质损失，最终真正起到修复犯罪创伤的功效。附条件不起诉的考察内容，包括立悔过书，向被害人道歉、赔偿等，这些内容一般也是刑事和解的具体内容。附条件考察过程中强调被害人和犯罪嫌疑人关系的互动，一方面有助于缓和、修复二者的关系，另一方面，也有助于犯罪嫌疑人认识到自己行为的社会危害性，教育帮助未成年犯罪嫌疑人改过向善，积极做人。与被害人关系的修复，还有利于消解社会对未成年犯罪嫌疑人的歧视和恐惧，为未成年人的改造创造良好社会氛围。JS

参考文献：

［1］日本刑事诉讼法［S］.宋英辉,译. 北京: 中国政法大学出版社,1997:58.

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［3］ 张明楷. 刑法学［M］. 北京: 法律出版社,2011:576.

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［6］ 汉斯?约阿希姆?施奈德. 犯罪学［M］. 吴鑫涛,等,译. 北京:中国人民公安大学出版社,1990:656.

［7］ 向朝阳,马静华. 刑事和解的价值构造及中国模式的构建［J］.中国法学,2003,(6):113.

The System of Conditional Non瞤rosecution of Juvenile Suspects:From the Perspective of the Amendment to the Criminal Procedural Law of PRCZHAO Fan

(The Peoples Procuratorate of Jiulongpo District, Chongqing 400039, China)

Abstract:In the Amendment to the Criminal Procedural Law of PRC, article 271 to 273 provide the system of conditional non瞤rosecution of juvenile suspects. But there are defects in thepresent provisions, such as: the range of the case is too limited; the condition of application is uncertain; the investigating and educating mechanism is improper. In judicial practice, the social investigation report system, the investigating and educating mechanism, the criminal settlement system and the supervision and restriction mechanism play key roles in fully exercising the the system of conditional non瞤rosecution of juvenile suspects.

Key Words:conditional non瞤rosecution; condition of application; social investigation report; investigating and educating mechanism; criminal settlement

本文责任编辑：桑 林