激辩PE受贿案

赵静 戴小河

曾经西装革履的资本贵族，一夜之间沦落为嫌疑犯，到底是行业潜规则，还是PE受贿？陈水清的落马在PE业一石激起千层浪。

公诉机关以非国家工作人员的身份，指控陈水清涉嫌受贿。从非国家工作人员受贿入刑以来，此类受贿案已经成为打击商业犯罪的多发大案。与其他同类商业贿赂案件相比，陈水清案并无过多的特别之处。

陈水清案之所以成为人们关注的焦点，主要是因为该案是发生在私募股权投资领域内的第一例非国家工作人员受贿案件。本刊记者就此案，采访了陈水清的代理律师高子程律师和北京市中兆律师事务所袁军律师，他们就陈水清一案涉及法律问题进行了激烈争辩。

《周刊》：PE管理人员跟投是行业普遍现象，陈水清的行为到底该如何定性，是否构成刑事犯罪？

高子程：陈水清被指控涉嫌非国家工作人员受贿罪，但他的行为不构成本罪。

首先，陈水清没有利用职务之便为他人谋取利益而无偿取得股权，取得股权是基于其与各被投资公司签订的股权转让合同的约定；

其次，陈水清的行为没有损害复星公司的利益、没有扰乱经济秩序。相反，陈水清为复星公司取得了20亿元的巨额利润。

袁军：就本案而言，对陈水清的行为如何定罪量刑，有待于人民法院根据查明的事实，依法做出公正判决。仅从媒体报道的相关“影子公司”跟进的相关事实做一个简单分析。

其中值得关注的细节包括：第一，“影子公司”是否实际存在？“影子公司”与陈水清个人究竟是什么关系，陈水清是否系“影子公司”的实际控制人？第二，“影子公司”是否实际取得相关股权？第三，“影子公司”是如何取得相关股权的，是否实际支付了对价。

在这些问题中，与定罪题量刑密切相关的是第三个问题。如果陈水清个人实际控制着这些“影子公司”，“影子公司”也实际取得了相关股权，但“影子公司”取得股权时支付了相应对价。那么，陈水清的行为虽然违规违法，却不一定构成“非国家工作人员受贿罪”。

如果“影子公司”取得股权未支付相应价款或仅仅支付了明显低于市场的价格，甚至说支付的价款本身就来源于拟上市公司。那么，陈水清的行为构成犯罪的可能性就要大一些。当然最终是否构成犯罪，人民法院还要综合犯罪构成其他方面的要素进行综合判断。

《周刊》：关于商业贿赂案件中的涉案人在上市公司拥有的股权如何处置？

高子程：在贿赂行为成立的前提下，要看涉案人员持有上市公司的股权与贿赂行为的关系。如果持有的上市公司股权是因贿赂行为而取得的，则应依法予以变卖并收归国有。但与贿赂行为无关，则属涉案人员的合法财产。

若是通过合法股权转让方式取得的，并非是利用职务便利收受他人财物为他人谋取利益而取得，属合法财产不应处置。

袁军：股权作为商业贿赂中的财物本身不存在法律方面的障碍。存在争议的是，在被告人被以受贿判决有罪的情况下，被告收受的股权如何处置？对此，我认为被告人被宣告有罪，意味着被告人取得的股权被定性为赃物。

具体如何处置，应当区分索贿与一般行贿受贿分别处理。在索贿且股權的原持有者无过错的情况下，股权应当“发还”给原持有者。在一般的行贿受贿案件中，股权不仅是受贿的赃物，也是行贿的赃物，在此情况下，股权应当予以没收，由国有资产管理部门代表国家持有。

《周刊》：关于拟上市公司董事被追究刑事责任是否会影响公司的上市进程？

高子程：《首次公开发行股票并上市管理办法》（下称“《首发办法》”）第二十五条规定，发行人不得存在下列情形：（五） 涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见；（六） 严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。可见，拟上市公司董事被追究刑事责任，会影响公司的上市进程。

袁军：对于拟上市公司而言，如果公司董事被追究刑事责任，直接违反《首发办法》第二十三条的规定。在更换的情况下，违反第十二条的规定。这些情况，均会影响到公司上市的进程。

《周刊》：针对行业存在的跟投现象，目前法律规定是否有灰色地带？

高子程：中国现在还没有专门针对私募基金的立法，甚至缺乏对私募基金的法律界定。所以，跟投行为是否违法主要取决于行为本身是否触及了现有的法律规定。

中国应参照国外成熟的市场经验，对各类私募基金的发起、募资、投资、信息披露、退出等环节加以严格规定。同时加强行业监管，改变目前对PE行业的监管，存在发改委、证监会、保监会等多头监管并存、各部门标准不同的问题。

另外，各地方政府的金融办在对PE的界定以及税收等方面的政策也都各有不同。所以有必要改变行业多头监管的局面，统一准入标准和监管办法，这样才能正本清源、肃清乱象，促进PE行业的健康发展。

《周刊》：陈水清的行为若最终被认定为非国家工作人员受贿罪，对PE行业内的这一类犯罪会有怎样的影响？

高子程：假若陈水清的行为最终被认定为非国家工作人员受贿罪，那么可能会使合法的跟投行为转为地下或大为减少，这会直接影响到投资团队的积极性。而对该行业内的犯罪比如非法集资罪、非法经营罪、商业贿赂犯罪等所起的警示作用有限。

《周刊》：私募人员的跟投行为，或者跟目标公司索要股权的行为是否涉及道德问题？

高子程：跟投行为同道德无关。多数投资机构鼓励投资团队进行“跟投”，目的是将个人利益与公司利益挂钩，激励团队在选择项目和督促项目上更加尽心尽力，从而为投资机构和投资人带来更大利益。现行的法律法规对此没有任何规定，因此说“跟投”行为不构成违法犯罪，也不涉及道德问题。

索要股权的行为则另当别论，如果是利用职务之便索要股权，为目标公司谋利的，构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。如果是没有利用职务之便索要股权的，则确属道德问题。