商业银行业务保证金面临的法律风险及防范措施探讨

张友涛　张琳

摘要：随着金融创新的不断深化，商业银行产品中涉及保证金的业务越来越多。保证金成为商业银行降低相关业务风险的重要手段，也成为广大公司及个人客户获取相应金融服务的重要要件。但由于目前法律法规对保证金性质的规定不明确，实践中对于保证金的法律定性存在不同认识，导致保证金被查封、冻结甚至扣划的现象时有发生，保证金的安全性和业务保障能力被打折扣。本文从法律视角研究保证金所面临的主要法律风险，并提出了多种化解风险的措施。

关键词：保证金；法律风险；防范措施；质押

Abstract：With the development of financial innovation， the risk of commercial bank products and service referring to deposit are increasing. Deposit becomes the important method of reducing the risk of banking； meanwhile it becomes the important condition to get the relevant financial service for the corporate and individual clients. However the legal provisions of deposit are not clear as well the different understanding of deposit in practice， the deposit is usually sealed up， frozen or deducted. For that reason， the safety and guarantee of deposit is rebated. This essay is analyzed by categories from the legal approach with researching on the legal risks of deposit and putting forward several methods of defusing these risks.

Key Words：deposit，legal risk，control measures，pledge

中图分类号：F830.33文献标识码：B文章编号：1674—2265（2012）09—0063—05

一、商业银行主要业务保证金类型及相关法律规定

（一）商业银行主要业务保证金类型

按照商业银行在相关业务中角色的不同，可以将常见保证金大致划分为三类，即债权人类保证金、担保人类保证金和付款人类保证金。保证金一般存入交存人在银行开立的保证金专户或其他相关账户中。

1. 债权人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当贷款人角色，保证金的作用是为银行的债权提供保障。

一是开发商阶段性担保所提供的保证金。基于银行与开发商之间的合作协议，在购房人未能将通过按揭贷款购买的房屋进行抵押之前，由开发商为购房人的按揭贷款提供连带责任保证担保。此时，开发商一般向银行交存按揭贷款总额一定比例的保证金。

二是担保公司为所担保的银行债权所提供的保证金。基于银行与职业担保公司之间的业务合作协议，在担保公司为银行借款人提供保证担保时，担保公司一般需要向银行交存所担保贷款总额一定比例的保证金。

三是经销商为所担保购车贷款或分期付款所提供的保证金。基于银行与汽车或农用车等经销商的业务合作协议，在购车人采用贷款或信用卡分期付款等方式购买车辆时，由经销商为购车人的银行债务提供保证担保，经销商一般向银行交存所担保债务总额一定比例的保证金。

四是个人或公司客户联保业务中分别提供的保证金。为获取银行融资，多个个人客户或多个公司客户之间组成联合担保体，相互提供保证担保。为确保担保责任的履行，联保体内每一成员一般都需要向银行交存一定金额的联保保证金，联保体内任一成员出现违约，银行有权扣划联保体内任一成员的保证金，用以偿还违约成员债务。

五是为保障银行其他债权所提供的保证金。即除上述业务外，在其他银行提供融资时，根据约定，由债务人、保证人或其他人交存的保证金。

2. 担保人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行充当担保人角色，保证金的作用是为银行的担保行为提供“反担保”，为将来的银行或有债权提供保障。

这类保证金主要指的是保函/备用信用证业务保证金。保函和备用信用证业务种类较多，大致可分为融资类和非融资类两种，它们的共同特点是由商业银行为业务申请人或相关第三人的履约、投标等行为或融资性债务向受益人提供担保。此时，为保障银行权益，可根据协议约定由业务申请人向银行交存一定金额的保证金。除此之外，商业银行代理其他银行开立备用信用证或保函业务项下交存的保证金等也属于本类保证金。

3. 付款人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当付款人角色，保证金的作用是为业务申请人的偿付行为提供保障，确保银行代为付款后能够顺利获偿。

一是信用证业务保证金。在商业银行作为开证行开出国内或国际信用证前，可根据开证协议约定要求开证申请人交存一定金额的保证金。

二是银行承兑汇票承兑业务保证金。商业银行在办理银行承兑汇票承兑业务时，可根据业务合同约定要求申请人交存一定金额的保证金。

三是商业银行作为付款人的其他业务项下保证金。例如商业银行代理其他银行开立国内或涉外信用证等业务项下交存的保证金等。

（二）与保证金相关的法律法规

我国法律法规对商业银行业务保证金法律性质的规定比较少，现存的部分规定也不够明确。目前，仅规定了人民法院对作为付款人类保证金的承兑汇票保证金和信用证保证金不得扣划，而其他类型保证金的法律性质与法律效力均没有规定或规定不明确。

1. 关于付款人类保证金的具体规定。一是《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）第9条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。二是最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释[1997]4号）第1条规定，“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明”。

2. 其他商业银行业务保证金的法律规定。目前法律法规并没有对其他保证金性质或执行问题进行明确规定，仅有的依据为《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”但是，如何操作才能实现保证金“特定化”和“移交债权人占有”的要求？对此并没有更进一步的规定。

二、商业银行业务保证金面临的法律风险问题

（一）保证金风险的表现

在商业银行日常经营中，常见的保证金风险问题主要有三类：

一是基于其他债权人的申请，保证金被法院查封、冻结或扣划。由于保证金性质在法律层面没有明确规定，保证金存款便成为了法院的执行对象，查封、冻结、扣划现象时有发生。承兑汇票和信用证保证金由于存在特别规定，被扣划的情况较少发生，但仍会被查封或冻结。这一类问题是实务中最常见的保证金风险暴露问题。

二是当企业进入破产程序时，保证金被列入破产财产。在商业银行交存保证金的客户，一旦被法院受理破产申请，由于保证金并不能被直接认定为质押担保，导致保证金将最终被纳入破产财产，使商业银行失去对其的优先受偿权利，而且商业银行相应债权也将被认定为一般债权在最末顺序进行清偿，受偿率较低。承兑汇票和信用证保证金虽然有特殊规定，但该规定的法律效力明显低于《破产法》效力，故该两类保证金也存在被纳入破产财产的风险。

三是贸易背景被认定不真实时，承兑汇票保证金可能丧失“不得扣划”的优势。由于有最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的特殊规定，承兑汇票保证金具备了“不被法院扣划”的特殊优势，但是，在实务中存在首先认定商业银行银行承兑汇票承兑业务贸易背景不真实，进而以此为依据将承兑汇票保证金认定为一般的保证金，使其丧失“不得被扣划”的优势，从而进行扣划的案例。因此，银行承兑汇票承兑业务贸易背景上的瑕疵，是导致承兑汇票保证金被扣划风险出现的关键因素。

（二）对保证金法律风险问题的理论分析

1. 保证金性质认定存在难点。虽然目前法律层面对保证金的性质没有明确规定，但商业银行业务保证金在形式上较为符合于质押担保的特点，只是由于部分要素的缺失，而使其难以被认定为法律意义上的质押担保。《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，而在目前绝大部分的商业银行涉保证金业务中，鲜有签订书面保证金质权合同的情形，交存保证金条款一般包含在主业务合同之中。同时，商业银行业务保证金大多存入活期账户，而《物权法》等相关法律并没有对金钱质押做出明确规定，仅在《担保法解释》第85条中对特定情形下就特定金钱的优先受偿事宜作了规定。鉴于物权法定原理，也难以将保证金理解为质押担保。此外，在各项涉保证金业务中，多约定在债务人不能按约定履行债务时由银行直接扣划保证金清偿债务。此时，即便保证金被认定为质押担保，根据《物权法》第211条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定，直接扣划保证金的约定有可能因为违反该规定而被认定为无效。

2. 优先受偿性判断存在难点。在司法程序中，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”然而，法院对该规定的理解往往存在差异。商业银行业务保证金一般交存至交存人在银行的保证金专户中，虽然该保证金专户在名义上仍是交存人的账户，但银行往往对该账户实行特殊管理，实际上已经控制了账户的各项功能，交存人难以对账户资金进行任何操作。此时，存入保证金专户的资金是否达到“移交债权人占有”的要求，便产生了认识上的分歧。此外，在开发商阶段性担保、担保公司担保等业务中，由于开发商和担保公司担保的债权数量较多、且不是在同一时点产生，基于保证金金额为所担保债权总额一定比例的约定，保证金的交存金额也是浮动变化的。针对一笔债权保证金金额固定、对全部担保债权保证金金额浮动的这一特点，是否符合“特定化”的要求也有分歧。

3. 承兑业务保证金行为的无因性认定存在难点。票据行为具有无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。然而，关于“票据行为”的外延是否涵盖保证金行为，没有明确的法律依据，这也就导致关于保证金行为是否具有无因性、是否能够不因基础关系的存废或效力有无而继续发生效力的判断产生了分歧，导致在实际中发生了因为票据贸易背景不真实而将保证金认定为一般保证金的现象，使承兑汇票保证金丧失了不得被扣划的优势。

三、商业银行业务保证金法律风险的防范措施探讨

（一）通过存单转换明确保证金的质押担保性质

要使保证金的质押担保性质得以明确，必须在物权法定原则下获取明确的法律支持，也就是要在既有质押担保种类中进行界定，而不可以自行创设。根据《物权法》、《担保法》等相关规定，可通过将客户保证金存款转化为定期存单的形式使保证金成为存款单质押。

根据商业银行会计实务，上述转化可以如下操作：业务客户或第三方将账户中拟用于保证金的资金从账户中转出，开立定期存单，商业银行与存单所有人签订质押合同等文本将存单质押于商业银行，由商业银行对作为质物的存单进行保管。司法实务中，存单质押的合法性是完全能够得到法院认可的。但在实践中，如果采用转账方式开立存单，存单到期后资金需先回到转出账户后才能用于结算或提取现金。此时，如果法院已将相应账户进行查封或冻结，则存单资金到期回到转出账户即刻便会被查封或冻结，导致无法用其偿还相关担保的债权，影响其担保效力的发挥。作为对此问题的应对措施，在存单到期且转出账户已被查封冻结时，可暂不对存单进行到期处理，将资金继续留在存单上。待转出账户解冻或解除查封后，再将存单资金转回原账户。此举的不利之处就是存在时间上的不确定性，商业银行存在债权遭遇违约后不能及时就质物优先受偿的可能性。

然而，将保证金转化为存款单质押也存在不足之处。例如在前述债权人类保证金业务项下，客户交存的保证金相对于所担保的债务并不是足额的，该保证金的一个突出作用就是可发挥资金的集中优势，一旦任一笔债务出现违约，可动用足额保证金进行偿付。存款单质押是一一对应担保于每笔债务，存单金额不足值就失去了保证金的资金集中优势，一旦债务出现违约，仅通过处置该笔债务项下的质押存单是难以使商业银行相应债权实现完全受偿的。

（二）通过完善操作突出保证金的优先受偿性

如前所述，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，要真正使保证金能够发挥优先受偿功效，就必须避免司法实务中在认定保证金“特定化”和“移交债权人占有”时可能产生的分歧。要避免认识分歧，就需要对业务操作方式进行完善。

对现行业务模式影响最小的完善操作方式的方法，是通过签订书面合同的形式对有关问题进行明确。合同的形式可以是一般的抵押合同，也可以是业务中某些含保证金条款合同的补充合同，主要内容：一是明确保证金与相应业务的一一对应关系，定量确定保证金的金额；二是明确保证金账户虽归属交存人名下，但实际由商业银行控制和管理，交存人对账户没有独立操作权限；三是明确保证金在性质上属于质押担保。签订该类合同的主要目的是使保证金的“特定化”和“移交债权人占有”特点更加显著，在特定情况下可引用《担保法解释》第85条的规定来实现优先受偿。

（三）通过强化管理维护付款人类保证金“不得被扣划”的优势

最高法院《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，使银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金具备了“不得被扣划”的特点，使其相对于其他类型保证金有着独特的优势。然而在实践中，这一优势却有可能因为相应贸易背景上的瑕疵而丧失。目前，法院已有类似案件的判例，即因为某承兑汇票开立时贸易背景被认定为不真实，法院认定该承兑汇票保证金为一般保证金，可予以扣划。

最高法院上述文件赋予银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金“不得被扣划”的优势，是商业银行降低承兑汇票承兑业务和开立信用证业务风险、保障自身权益的重要依据，维护这一优势的重要性不言而喻。因此在具体业务中，商业银行需要强化管理，着力加强业务前期调查工作，准确核实相关贸易背景的真实性。此外，一旦在票据业务中发生类似风险，可以积极主张保证金行为属于票据行为，通过票据行为无因性来确保保证金的安全。

（四）通过改变保证金性质加强对其“安全性”的保护

增强保证金“安全性”，很重要的一个方面就是确保商业银行客户所交存的保证金资金不被扣划。如果能使保证金在所有权上发生转移，即由银行客户转移至银行，则外部机构针对银行客户的任何查封、冻结和扣划资金行为都难以溯及已转移所有权的保证金资金。

从这一思路出发，商业银行可以以自身名义开立一个内部保证金专用户，并在该账户下开设若干子账户，每个子账户对应某一笔或某一批业务。当实际发生业务时，保证金交存人将保证金资金转账至该银行保证金专用户中的某子账户，实现保证金资金所有权转移至银行，并以该保证金为相关业务提供保障。当然，商业银行需与保证金提供人明确约定该保证金资金的使用和回流方式，并寻求会计处理上的突破，避免将保证金资金所有权的转移体现为商业银行的债务或交存人的债权。通过上述操作，可形成两项优势：一是由于保证金资金所有权已转移，法院等司法机构既无法查询到交存人有该笔资金，也无法对已归属银行的资金进行查封、冻结或扣划，避免了司法扣划风险；二是当交存人进入破产程序时，由于该保证金资金不属于交存人债权，在资金转移超过一年的情况下，可避免被列入破产财产。

这一操作方式也存在某些不足：一是交存人将保证金资金所有权转移至商业银行的意愿性较低，尤其是在会计处理上不体现为自身的债权，甚至可能存在不认同、抵触等情况，导致商业银行业务营销难度大。二是以商业银行名义开立保证金专用户并开设具有识别功能的子账户，对于国内许多商业银行而言需要账户管理和内控管理制度上的突破。三是根据《破产法》31条规定，一年内无偿转让财产的、放弃债权的，管理人有权请求人民法院予以撤销，因此，如果保证金资金所有权转移不足一年，且交存人进入破产程序，那么所有权转移行为可能因为涉及“无偿转让财产”而被人民法院撤销。

（五）尝试寻求提存公证途径提高保证金业务保障能力

增强商业银行业务保证金资金安全性、确保其发挥业务保障作用的另一种思路，是将保证金交由商业银行和交存人之外的第三人代为管理，这样既可以在一定程度上避免资金被扣划风险，又可以通过第三方的引入起到信用中介和信用增强的作用。

最理想的第三方应当是公证部门，最恰当的方式应当是提存公证。根据《公证法》第12条，公证部门可以根据申请办理提存事务。根据司法部《提存公证规则》，提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。从上述提存公证的概念可以看出，提存公证包括以清偿为目的的提存公证和以担保为目的的提存公证两种。提存公证是从提存制度发展而来。在我国，关于提存的法律规定主要有《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《合同法》、《公证法》以及《提存公证规则》。除《提存公证规则》外，其他法律法规对提供公证均没有详细的规定。

在当前公证部门的实务操作中，鲜有直接受理商业银行业务保证金提存公证业务的案例，但对提供公证业务普遍持肯定态度。鉴于相关法律法规存在对提存公证的规定，且《提存公证规则》明确提存的标的可以是货币，本文认为，将商业银行业务保证金向公证部门进行提存公证的操作在理论上是可行的。

在具体操作上，作为提存受领人的商业银行应当与作为提存人的保证金交存人事先签订相关书面协议，明确约定保证金资金提存事宜，约定提存机构、提存的时间、程序、提存资金的领取或取回条件以及双方的权利义务等。同时，将与提存资金流转相关的事宜与公证部门进行明确。根据《提存公证规则》第十六条“提存货币的，以现金、支票交付公证处的日期或提存款划入公证处提存账户的日期为提存日期”的规定，提存的保证金资金可直接交付公证部门，也可存入公证部门在银行开立的提存账户中。如保证金所担保的相应业务发生违约，保证金将由商业银行领取用以偿付有关债务，如相应业务最终未发生违约，则保证金将由提存人取回。尽管《提存公证规则》规定“以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力”，但提存公证模式很难被认定为质押担保，加之保证金提存公证法律关系相对复杂，周密详细的事前约定是确保保证金提存公证有序运作的关键。

由于货币占有与所有的一致性，货币占有的取得即意味着货币所有的取得。因而提存公证期间，保证金资金的所有权归属公证部门，可避免该保证金资金被司法机构查封、冻结或扣划。在提存人进入破产程序，在提存不足一年的情况下，提存资金是否属于破产财产尚有歧义。此时的制定依据是：当认定提存行为属于无偿转让财产时，提存行为很可能被法院撤销，并将提存资金列入破产财产；如提存行为并非无偿，而是存在一系列对价和前提的主张被认可，则可避免这一风险的发生。

参考文献：

[1]张同健，简传红.商业银行保证金业务内部控制体系研究[J].福建金融管理干部学院学报，2008，（2）.

[2]王宝森，亓海峰.基于保证金制度的信用担保体系研究[J].河北工程大学学报：社会科学版，2012， 29（2）.

（责任编辑 耿欣；校对 SJ）