论合同法中的可预见性规则

李富民

（河南财经政法大学 法学院，河南 郑州450002）

可预见性规则是合同法中解决违约方损害赔偿范围的重要手段，也是违约损害赔偿领域的重要理论问题。但对这一重要理论，我国学者并没有引起足够的重视。在既有的研究文献中，即使有几篇相关文章，学者们也多是从我国《合同法》第113条法律适用的角度加以分析，或者为印证《合同法》第113条的合理性而找相应的法理依据。而通过英美法系的可预见性规则与德国法的相当因果关系的差异优劣来分析我国《合同法》第113条的合理性及价值判断，并在此基础上，对《合同法》第113条加以修改的则鲜有论述。本文正是沿着这样的思维进路，试图对违约损害赔偿领域的这一重大问题做一有益探索。

放眼世界各主要国家，合同法上限制完全赔偿的基本手段有以法、日、英、美等国法律和CISG等国际法律文件中的可预见性规则和德国法中的相当因果关系规则。囿于论题所限，本文重点探讨的是，合同法中的可预见性规则起源和演变的真相到底如何，可预见性在限制违约损害赔偿方面是否真的如此重要，以英美法为代表的可预见性规则与德国法的相当因果关系理论之间的差别及其优劣何在，我国《合同法》在这方面是否存在进一步完善的可能性。在回答这些问题的基础上，本文最终确定了我国合同法关于可预见性规则的应然性条文。

一、可预见性规则的起源和演变

英国判例和《货物买卖法》、美国《合同法重述》（第二次）第351条、CISG第74条 、PICC第7．4．4条和PECL第9．503条、《法国民法典》第1150条以及我国《合同法》第113条第1款均确立了可预见性规则。《德国民法典》虽无该规则的明文规定，然而德国的相当因果关系说的表述及其实际运作的结果，显示出与英美法可预见性规则明显的相似。提到可预见性规则，多数人首先可能会想到极富影响力的英国经典判例Hadley诉Baxendale，甚至往往认为可预见性规则是由该判例所创立。实际上，这种看法是错误的。有学者考证，该规则产生于一个关于某个罗马法规则的猜测，但这个罗马法规则不是依据可预见性加以构造的，而是处理不成比例的过高损失问题的。法国著名法学家波蒂埃支持上述观点，他认为，负有履行义务的当事人仅就他在合同订立时可以预见到的、接受履行方当事人将遭受的损害承担责任。《法国民法典》的起草者们从波蒂埃那里引入这个规则。在裁判Hadley诉Baxendale案时，英国法院从波蒂埃和《法国民法典》那里引入了该规则。总体上说，英国法院在遵守Hadley诉Baxendale案所确立的规则方面没有太多的疑虑。然而，在美国，即使在那些损害似乎是可以预见的案件中，大多数法院都是基于它们是不成比例的原因而不愿准予损害赔偿的［1］。

二、可预见性规则的法理分析

可预见性规则又称“远隔性规则”，或者“哈德莱规则”。在英国法中，这一规则的确定来源于哈德莱诉巴克森德尔案（Hadley v．Baxendale）。在这一案件中，法院最终做出了这样的一个判决：本案中的利润损失不能合理预见，双方当事人在订立合同时对违约的后果不能公平和合理地意识到。原告本应当以明示的方式将可能导致利润损失的特定情由告知被告，唯如此才能主张损失赔偿。

据此，学者们普遍认为，Hadley案确立了两个法则：第一法则为债权人可请求赔偿因通常情形所合理且当然发生的损害；第二法则为在双方当事人订约时所知悉或系合理的预见时，债权人可请求赔偿因特别情事所生的损害。第一法则所赔偿的称为“一般损害”；第二法则所填补的称“特别损害”（即间接损失）［2］。

笔者认为，可预见性是重要的，因为合同价格往往是根据可预见的结果确定的，让加害人对不可预见的结果承担损害赔偿责任通常是不公正的，故Hadley法则并不适用于另一方当事人收益损失为不可预见的情况。但是，在考虑损失的可预见性的过程中，有许多因素影响着法院法官的判断，比如标的的类型、当事人的身份、合同的价金以及与损失有关的其他方面等。这些不同的因素影响着当事人预见损失以及负担风险的合理性［3］。在具体的交易情景中，如果出卖人已经安排替代性的交易且不存在营业额减少，那么违约方的赔偿范围限于市场价格下跌的数额以及安排第二个交易所发生的费用。如果受害方是买受人，并且如果买受人已经进行替代性购买，那么，损害的范围就是市场价格的上涨部分加上替代性购买，和受害方是出卖人的情况相同。但是，如果买受人不能进行替代性购买，那么违约方就要赔偿因其违约导致的转卖利润。对此种情况的赔偿就是对上文所称的“特别损害”的赔偿，这时候就有可预见性规则的适用。如果出卖人知道买受人是为了转卖该货物，那么其应当预见到在通常幅度内所丧失的利润，此时违约的出卖人应当赔偿买受人的损失［4］。

实践中，可预见性的问题发生的频率并不像想象的那么高，因为出卖人或者其他类型的供应方常常会在合同中约定，对“特别损害”无须赔偿以限制其交易风险，而不论根据Hadley法则该损害是否能获得赔偿。总之，可预见性作为一个有弹性的概念，它势必给法官留下了一个较大的自由裁量空间。

三、可预见性规则与相当因果关系说之比较

在《德国民法典》中也有与可预见性规则相类似的规定，如第252条规定：应赔偿的损害包括所失利益，而所失利益则是指按照事物通常进行或依特殊情况，特别是按照已采取的措施或准备，能够取得到预期利益。可见，德国法所采用的不是可预见性的限制，而是因果关系的限制。然而，不少学者认为，在德国法中，判断是否为“充分原因”时，通常采用“合理人”的标准加以判断，即在行为发生时，对有关事实的了解程度和判断能力以及行为人对某种特殊事实的实际了解程度等是否具备合理人的标准来决定违约行为能否构成损害后果的“充分原因”，因此，可预见性规则在实际运作的结果上与德国法上的“充分原因说”非常接近。通说认为，因果关系可分为事实上因果关系与法的因果关系，前者用来确定责任的构成，后者则用来确定责任的范围。可预见性与事实上因果关系并非同一位阶，而和法上因果关系才属于同一位阶，二者相似但非等同。它们的差别主要表现在：第一，德国的相当因果关系说比英美的可预见性标准得出对原告更为有利的结果；第二，两类标准的时点不同，可预见性标准是按照缔约时，相当因果标准是依违约发生时［5］。

四、可预见规则的基本要素

是否适用可预见规则，以下几个方面是必不可少的考虑因素。

第一，关于可预见的主体。可预见的主体是解决损害应当由哪方预见的问题，即应当由受害方预见，还是违约方预见，还是双方都有预见责任。在哈德莱诉巴克森德尔一案中，确定了双方预见责任，对于这一规定，由于要求过于严格，在实际生活中很难被广泛适用推广，故在美国《合同法重述》（第二版）第351条修正了这一规则，将预见的主体确定为违约的一方，这一做法显然被后来大多数国家立法所接受，包括我国的合同法。这一做法之所以较科以双方的预见责任更为合理，是因为损害的产生与违约方的违约行为之间存在着法律上的因果关系，因此，宜将可预见的主体确定为违约的一方。

第二，可预见的时间确定。将可预见的时间点确定为订约之时，还是违约之时，对于这一问题，学术界和理论界似乎都一边倒地站在了合同订立之时。诚如《合同法》第113条第1款所规定的那样，预见的时间应当为“订立合同时”。之所以如此规定，而不是规定债务不履行之时，显然前者比后者更具合理性，这是因为合同的缔结是以双方当事人在合同缔结的当时通过对所知悉的情况分配日后风险的一种行为，如果将日后的发生的难以确定的不利情况都加之于违约方，对违约者来说显然是不公平的。

第三，可预见的范围。当事人在订立合同时，对损害可预见的范围是否必须为确定的结果，是否必须预见到某种损害程度才能适用这一规则？各国学说及判例存在着一定的争议。根据美国合同法，当事人在订立合同时，对其实际预见到的以及应当合理预见到的后果都要承担风险，并且可以预见到的损害只要是违约的一种可能性即可，而不必是违约的当然或确定的结果，损害的大小不必被预见。我国《合同法》也没有明确要求预见到损害的程度或数额，解释上应当将预见的内容确立为只要求预见损害的类型而无需预见到损害的程度［6］。在笔者看来，我国立法对可预见范围的选择无疑是合适的。因为市场经济的瞬息万变，在合同订立之初就要求当事人对损害的预见有一个确定的结果，既失公允，也不具有可操作性，更不利于合同的订立，这与我国合同法鼓励交易的原则相违背，因此，我国合同法关于可预见范围的规定是明智的、合理的。

第四，可预见性判断标准的采用。对于可预见性判断的标准，笔者认为应当采用主客观相结合的标准，也就是说以同类型的社会一般人的预见能力作为判断的标准。当然我们不排除违约一方的预见能力高于或大于同类型的社会一般人的预见能力，如果出现这种情况，就应当以违约方的实际预见能力作为标准，但举证责任应当由受害人承担，一旦举证不能，仍适用同类型的社会一般人的预见能力标准。同样，如果违约方的预见能力低于同类型的社会一般人的预见能力，那么仍应当以违约方的实际违约能力为标准，但举证责任由违约方承担，否则仍应以同类型的社会一般人的预见能力为标准［7］。

五、完善我国《合同法》第113条的思考

（一）可预见性规则在我国的立法演进

在我国的立法进程中，1985年的《涉外经济合同法》最早确立了可预见性规则。该法第19条规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应相当于另一方因此所遭受的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时所应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是，这种可预见性的规定却没有在后来的《民法通则》及《经济合同法》中体现，因此当时有很多学者就主张《涉外经济合同法》的这种限制性规则也应适用于国内经济合同及民事合同的违约责任。直到1999年，我国现行《合同法》颁布实施。《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失。应当指出，可预见性规则在性质上属于任意性的补充性规范，基于合同法的意思自治原则，如果当事人约定了违约金或者损害赔偿的计算方法，该规则适用的可能性将被排除，而如果没有这样的约定，发生损害时才会考虑该规则。

（二）完善《合同法》第113条的立法建议

我国《合同法》广泛借鉴大陆法系和英美法以及联合国《国际货物销售合同公约》（CISG）、《欧洲合同法原则》（PECL）、《国际商事合同通则》（PICC）的先进制度和规则，在博采众长、把后发优势发挥得淋漓尽致的同时，也就先天存在继受十分复杂、各种制度规则不能完全契合的体系上的弊端，给解释适用带来诸多问题。如前所述，就限制违约损害赔偿范围的规定来说，我国《合同法》并没有采用德国法的相当因果关系说，虽然也有“相当于因违约所造成的损失”的表述，但仍然采用了在比较法上居于有力地位的“可预见性规则”。通说认为，可预见性是与人的主观状态相关联的，这样，我国法律对赔偿范围又没有完全抛弃“意思主义”，而这样是否会与我国《合同法》采纳的违约归责原则的严格责任发生矛盾？可预见性的标准如何界定？如何增进该规定的操作性？笔者认为，应通过如下途径对《合同法》的相关规定进行完善。

1．加强对英美法的研究和借鉴。

鉴于英美法在该规则运用过程中通过判例所积累的丰富经验，我们就有必要加强对英美法操作该规则经验的借鉴力度，克服大陆法系法律概念过于抽象化的弊端，由此通过司法解释对我国《合同法》太过简单化而且粗糙的规定进行细化是非常有必要的。由于我国对可预见性规则的研究还过于薄弱，司法实践相关判例几近空白，刚出台的《合同法》司法解释（二）还没有这方面的内容，只有留待以后来完成了。

2．统一法律概念和有关用语。

虽然我国《合同法》规定因违约造成的损失包括现有财产损失与可得利益，但是原来的十几个有关的法律文件还在适用，其中所使用的概念比较混乱，比如，有的使用直接损失和间接损失，有的使用积极损失和消极损失，而这些又都与《合同法》所使用的上述用语充满纠葛，这样就人为造成了法律理解和适用的困难。

3．对违约损害后果进行区分。

《合同法》使用的“因违约而造成的损失”字样过于笼统，无法应对纷繁复杂的违约损害后果；《合同法》对“通常损害”与“特别损害”没加区分，而是对全部损害后果不加区分地统一适用可预见性规则。正如前所说，将损害区分为“通常损害”与“特别损害”符合法理，也与世界上主流国家的做法相通。对于“通常损害”，违约方当然应当承担责任，无可预见性之要求；对于“特别损害”的赔偿，应当由可预见性加以限制。笔者认为，可以通过未来的民法典对《合同法》的相关规定予以修改，并对“通常损害”和“特别损害”加以界定，法院在实际运用中当然也要根据具体案情进行综合的分析判断［8］。

4．区分违约方的过错类型，增设该规则适用的例外性规定。

英美法和CISG在适用该规则方面都没有考虑违约方的过错因素，换言之，违约方的过错的有无及其程度对该规则的适用没有影响。笔者认为，该规则的目的一方面在于限制交易的风险，但另一方面保护诚信的善意当事人也是其效力正当性的。这种规定对违约方过于宽带而对受害方的保护明显不足。为了维护法律的公平和正义的价值，加强对受害方的保护力度，合理平衡双方当事人的权利义务，笔者认为，参考《法国民法典》第1150条的规定，我国《合同法》第113条应当增加一款适用可预见性规则的例外性规定，即：违约如果由于有过错的一方的欺诈，即使在订立合同时不能够预见的损害，违约方也应予以赔偿。

根据以上分析，笔者认为我国《合同法》第113条第1款应做如下修订：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给另一方造成损害的，受害方可请求赔偿因通常情形所合理且当然发生的损害（指通常损害）；在违约方订约时所知悉或者是合理的预见时，受害方可请求赔偿因特别情事所生的损害（指特别损害，包括可得利益）。如果损害是因为违约方的欺诈行为所致，那么即使订立合同时不能预见，违约方也要对损害加以赔偿。

［1］詹姆斯·戈德雷．私法的基础：财产、侵权、合同和不当得利［M］．张家勇，译．北京：法律出版社，2007：658－662．

［2］杨桢．英美契约法论（第四版）［M］．北京：北京大学出版社，2007：251．

［3］迈克尔·D．贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析［M］．张文显，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1995：240．

［4］E．艾伦·范思沃斯．美国合同法［M］．葛云松，丁春艳，译．北京：中国政法大学出版社，2004：822－824．

［5］崔建远．合同法（第三版）［M］．北京：法律出版社，2003：266．

［6］韩世远．合同法总论（第二版）［M］．北京：法律出版社，2008：568．

［7］余延满．合同法原论［M］．武汉：武汉大学出版社，1999：548．

［8］范在峰，张斌．两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究［J］．比较法研究，2003（3）．