亲属法的伦理价值取向及其立法对策

曹 贤 信

(赣南师范学院 政治与法律学院，江西 赣州 341000)

亲属法的伦理价值取向及其立法对策

曹 贤 信

(赣南师范学院 政治与法律学院，江西 赣州 341000)

亲属法的伦理价值取向是实现个体幸福与家庭和谐，属于富勒所言的“愿望的道德”，是亲属法的法治理想。一方面我们应当将亲属法的伦理价值取向这一“愿望的道德”内化为“义务的道德”，使之成为一种“内在道德”；另一方面我们在设计权利义务条款时应当充分体现亲属法的伦理价值取向，应当弘扬婚姻家庭核心价值之功能，而不要使之成为法官判案的纯粹技术依据。《婚姻法》第4条以及《婚姻法司法解释(三)》有关房产的规定都值得深入检讨。

亲属法；伦理价值取向；内在道德；立法对策

在市场经济条件下，个人主义及权利本位思想的导入，使家庭成员间面临理性的物质计算，从而呈现日趋功利化的趋势。不幸的是，最高人民法院在新婚姻法颁行后的历次司法解释实质上也是不断朝着摧毁“家产制”这一维持家庭稳定的财产纽带方向迈进，不断朝着将家庭推向货币化、资本化的“合伙投资企业”方向发展[1]。在与每位国人息息相关的婚姻法第三次司法解释颁行之际，法律细节变更，牵动人心，最敏感的部分不外四字：“房”“钱”“娃”“权”。这种立法虽巩固了物权，但可能颠覆婚姻家庭中的伦理。法律如果罔顾中国社会的实际情况，对婚姻意义及其“同居共财”等财产特征缺乏体认和尊重，那么就丝毫不具有提升道德、弘扬价值的功能，而完全可能成为法官用来办案的技术依据。这些法律技术应用于实践之后，必将给中国婚姻和家庭带来变革甚至是巨大打击。然而另一方面，鉴于婚姻家庭关系显著的伦理性，亲属立法也会出现另一极端，即泛道德立法主义伴随着“法律万能”应运而生。面对技术化和道德化这两种不同倾向的立法时，我们该如何抉择？因此，从宏观上仍有重新审视亲属立法的伦理价值取向及其相应立法对策之必要，以更好地指导司法实践和立法完善。

一、亲属立法的伦理价值取向

家庭关系体现出一定时期人们伦理道德的价值取向。家庭伦理的价值性及其实践性和超越性构成了一切伦理的始点，其价值目标决定了亲属法的伦理价值取向，并为亲属法的正当性提供伦理精神和价值支撑。

(一)家庭伦理是正义秩序的渊源

家庭是伦理原理、伦理生活的范型，家庭伦理乃是一切德性的始发点，也是一切社会规范的渊源。儒家之伦理原则由家庭伦理上升为一种社会伦理，并与法律结合，积淀成为一种行之有效的外在约束机制和内在社会调控力，成为维系中国家庭、社会甚至国家的最重要纽带[2]。家庭伦理的始点则是夫妻一伦，其基础是出自人自然本性的情欲，人类的伦理文明也始于对人们自然情欲满足的文明开化的制度安排[3]。迄今为止，论做人做事的行为规范，唯有家庭伦理最为大众化、最为稳定持久。人类最初、最一般的习性、道德都是由家庭培育出来的。作为血缘人伦关系原型的家庭是典型的初级社会群体，是人类伦理关系的最初实体。血缘人伦既是人的生物性自然，又是人的社会性、伦理性的自然，家族血缘的人伦关系，是元人伦关系，而且由于家庭是社会的细胞，家庭伦理在社会伦理生活中确实具有基础的意义[4]。家庭特有的血缘关系因先天与传承而产生神圣与不朽，因现实性和自组织性而优越于宗教，成为价值合理性预设的最佳选择[5]。亚里士多德曾指出，家庭是一种“义理结合”，他认为：“人类所不同于其他动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其它类似观念的辨认(这些都由言语为之互相传达)，而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”[6]罗尔斯也认为，家庭是正义主题的实例之一。他指出，“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样”[7]3，正义的首要主题是“社会主要制度分配基本权利和义务”，“对于思想和良心自由的法律保护、竞争市场、生产资料的私人所有、一夫一妻制家庭就是主要社会制度的实例”[7]6。“家庭之所以成为社会主要制度的原因之一，在于其为社会及其文化的秩序化提供了建构基本结构的实质作用”[8]。只有当制度的确立获得普适性的伦理内涵，人们依家庭伦理首要价值所铸就的内在品质，整个社会才会有得以建设的主体性前提，全社会才能形成一种团结合作、共同发展的良好秩序。从这个意义上说，制度正义的前提是制度应当体现正义的伦理精神，正义的社会是一种基于制度的正义安排与公正实践所达成的理想状态。基于此，我们可以说，整个社会的正义秩序都源于家庭伦理，正义是家庭伦理与社会伦理追求的最高境界，是一种包容性最大的伦理价值目标。

(二)家庭伦理的价值目标是和谐幸福

中国传统伦理精神之一，便是“和与中”，即强调一切关系的和谐与均衡。礼之用，和为贵。历代政治家和思想家都极为重视家庭伦理的作用，强调“修身”“齐家”与“治国”“平天下”的关系，所谓“教先从家始”“家之不行，国难得安”“齐家而天下定矣”“家和万事兴”等格言说的就是这个道理。虽然传统社会的“父慈子孝”“兄友弟恭”“长幼有序”“夫妇有别”等家庭伦理规范不可避免地有其历史局限性，但也对维护家庭关系的稳固和社会的稳定发挥了一定的作用。应当说，中国古代家庭的和谐伦理与现代家庭的和谐伦理有着某些共通之处，却有着质的差别。古代家庭伦理所规范的家庭成员互尽义务虽有着优良传统在其内，但体现的是家长制之下的互尽义务。古代家庭伦理所规范的单向服从，即子女对父母、妻对夫、家庭成员对家长的绝对服从，则与当今家庭的平等关系有着格格不入的色调了。当今社会，随着社会经济结构、生活方式和价值观念的变化，家庭关系中男女平等、人格独立、长幼平等、权利与义务平等之思想观念逐渐形成。家庭伦理所强调的和谐理念仍是当今社会和谐的前提和基础，家庭和谐自然也是社会和谐的前提和基础。现代家庭伦理要求我们注重自我修炼，将一系列外在的规则内化为自身的要求，培养自控型人格，注重家庭实践，提倡尊老爱幼、男女平等、夫妻和睦，以形成平等、文明、团结和睦的家庭关系。这是现代家庭伦理对型构和谐家庭生活所提出的价值追求。在这种家庭伦理之和谐理念的推动下，我们才能实现传统之“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”“修身、齐家、治国、平天下”理念，才能达到构建现代和谐社会的理想目标，即“一种基于却又高于正义秩序的社会组织结构状态和社会发展状态”[9]。基于此，可以说，家庭成员以和谐的人际关系模式为蓝本，以此类推至社会，从而构成和谐社会目标得以实现的逻辑起点与内在动力。

家庭伦理的另一个价值目标则是幸福。人的最终目的是追求快乐和幸福，这不仅仅是道德哲学家们的话题，也是现实生活中每一个人共同关心的话题。在西方，其价值观念的总体目标是幸福。自古希腊以来，幸福一直是西方的终极价值目标。以德谟克利特、伊壁鸠鲁为代表的自然主义幸福论把幸福定义为“灵魂平静地、安泰地生活着，不为任何恐惧、迷信或其他情感所扰”[10]，“身体的无痛苦和灵魂的无纷扰”[11]。近代西方伦理学肯定个人利益的伦理正当性，认为人人有权追求自己的幸福。培根提出人人要“自爱”，洛克认为追求个人幸福是人的本性，霍布斯认为人生的幸福在于不断地满足欲求，斯宾诺莎认为理性的命令就是要求自爱、利己，越能自爱，获利越多，德性就愈好[12]。幸福的内涵如此不确定，这使得伦理范导幸福成为必要，幸福的实现须以合乎伦理为前提。康德认为：“尽管幸福使拥有幸福的人感到愉悦，但它本身并不是绝对的、全面的善；相反，它总是以合乎伦理的行为为其前提条件。”[13]西方价值目标以个人主义为思想基础，所以西方式的幸福就是个人的幸福。在这一点上，“中西方对构成幸福的要素的看法大致相同，都从个体的角度谈论幸福，认为幸福由两部分组成：物质欲望的满足和精神生活的快乐”[14]。儒家伦理也有自己的幸福观。在它看来，幸福的标准在于精神或道德，幸福只是道德的伴随物或附属物，并不具有完全的独立意义；个人应“反求诸己”，克制欲望，在心性修养中达到幸福的极致[15]。幸福说到底是一种伦理的幸福，伦理和幸福应该而且必须统一起来。在道德中，私人的欲望和冲动是被接纳的，从而使幸福的自然基础得以成立；另一方面，理性的制约和他人的利益又是主要的，因而幸福的社会基础受到确认[16]。作为人的存在方式，家庭伦理所涉及的价值问题显然与家庭成员的个体幸福息息相关。幸福是个体的价值，但“如果一个部分本身有价值，并且不管怎么说它有一个价值，这个价值恰好不受这个整体的部分存在决定，而且在这个部分存在中是有效的，那么它对于整体的价值来说先验地是‘意义重大’的。在它自身价值本性中所发生的每个变更，都会影响着整体的价值”[17]。因此，家庭成员的个体幸福是一种个人需求与家庭和谐统一的状态，家庭整体的幸福就是一种和谐。

(三)和谐幸福是亲属法的终极价值目标

法律是基于正义这一道德要求所设计的制度。正义制度的确立就必然要求理性的立法者依据一定的伦理精神为法律的构成与完善提供内在尺度与依据。美国社会学法学派代表人物罗斯科·庞德认为，正义并不意味着个人的德行，也不意味着人们之间的理想关系，正义乃是这样一种关系的调整和行为安排的制度，即“它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和作某些事情的各种要求的手段，能在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足”，这种制度的安排形式就是法律[18]。因此，正义是法律追求的终极价值目标，法律是正义的具体化。从某种意义上来说，法律必然要反映或者体现人类共同生活的某些最低程度的伦理精神、道德原则和生活准则，这是人类作为一个独立而特殊的“物种”的共同情感的反映，这是弥漫在人们生活的方方面面、纠缠于人们身心的经验事实，这也正是为什么从古至今人们都不约而同地将“正义”作为法律的永恒价值追求的根本原因。

亲属法的伦理正当性同样与正义概念存在密切联系。通常情况下，“正义”与正当性概念可换用。一如我国学者指出的那样，“对正义的思考总是与社会正当性或正当性批评联系在一起。不同的社会有不同的正义观，正义是一种起源于社会，受制于社会的正当性观念”[19]。法律是正义的底线，包容最大多数人能够遵守的行为规则，而正义既是现实可以实施的行为规范，也是方向性的东西。人类是家庭伦理培育出来的社会动物，人们“只需知道真理，就能够服从”，家庭伦理权威是人们服从亲属法的社会基础。没有家庭伦理自律为基础，亲属法也会无能为力。没有亲属法保护的家庭伦理同样也苍白无力。此为亲属法何以具有权威的正当性来源。

亲属法的伦理正当性与正义概念相关联的另一方面更在于实现正义。在我们现实生活中，家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等现象时有发生。对于这些事实上的侵害行为，普遍民众都会加以否定的，这源于人们心中的正义感，即人们心中的自然法则。人们能否确证有关规范婚姻家庭关系的经验性事实是形成正义感的前提，“因为这些事实问题关系到对规范的正义问题的解答”[20]273。婚姻家庭领域还存在着不是靠事实判断就可以直接确定是否正义的现象，例如胁迫结婚。这涉及的是关于自由的价值判断问题。假定法律把可以胁迫结婚作为一种规范来采纳或默认，我们马上会判定这一规定为“恶法”。因为如果真的存有这一规定，则我们社会的绝大多数人都无法保证自己的结婚自由乃至人身自由。由此可见，婚姻家庭领域的正义问题并不是假议题，而可在事实判断和价值判断上进行法律层面的理性论证和思考。同时，亲属法还得关注人们业已形成的一些对婚姻家庭关系的普世性伦理价值倾向，如“百年好合”“家和万事兴”等。这是亲属法在正义问题上的关注点。美国学者博登海默指出：“正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。”[20]261亲属法虽在每个社会及其各个阶段的正义关注点是有差异的，但确实存在着一些最低限度的正义要求。这些要求根源于人的生理需要和精神需要，根源于家庭的生物目的和社会目的。人的动物性使人具有性欲，禁止男女性结合的法律都是与人性相违背的，而提倡性杂乱的法律也是与人性相违背的。因而，绝大多数社会都将婚姻视为男女性结合的正义要求，尽管婚姻所采取的形式可能有群婚制、对偶婚制、单偶婚制。家庭的生物目的使得各社会必须禁止近亲之间的乱伦、虐待、遗弃等行为，以防止紊乱家庭关系和破坏家庭和睦，而家庭的社会目的使得各社会必须维持亲属间基本的亲情秩序。如果法律允许亲属间乱伦、虐待、遗弃，如果法律又鼓励亲属间勾心斗角、相互利用，那么人们的身份信息、人格尊严、人伦情感就会遭受到严重侵害。婚姻的功利性增强、家庭的责任淡化、家庭的稳定降低、家庭暴力增多等等，这些都直接影响到亲属法正义目标的实现。

亲属法的正义目标就是在满足个体生理需要和精神需要，满足家庭的生物目的和社会目的的需要的同时，维续婚姻家庭生活所必需并达致个体幸福与家庭和谐的理想状态。简言之，亲属法的正义目标在于实现个体幸福与家庭和谐，这就是亲属法的伦理价值取向。

二、亲属法伦理价值取向的道德层次区分

善法作为立法活动的逻辑结果，其创制必须依循一定的伦理之“应然”。但这种立法之“应然”，更为重要的是区分其道德层次。道德层次，通常指道德要求的高低、程度上的差别及相互关系。中国古代法具有伦理法、情理法的特征，有时法律与伦理道德没有一条明确的限度，浑然一体，甚至把一些纯粹属于伦理道德的要求规定到法律中，要求人们去遵守。在西方法制史上，特别是在宗教法中，也曾经把高层次的道德要求规定到法律中，从而包含了许多普通人很难实现的道德要求。随着“法律是最低限度的道德”这一命题的提出，如何具体区分法律的道德层次则成为一种必要。

道德规范按照不同的标准，有不同的划分。康德将道德分为“完全的义务”与“不完全的义务”；富勒在说明法律的道德性、法律和道德的关系时区分了“义务的道德”和“愿望的道德”；哈特将道德划分为基本的道德和非基本的道德等。道德层次的划分表征了制定法律必须在联系现实的基础上具有适度的理想性。因此，立法活动既要考虑到较低层次，又要考虑到较高层次的道德需要，只有这样才能体现法律的可操作性。有些伦理道德要求，如“勿杀人”“勿奸淫”“勿偷盗”等，是一个社会得以维系的最基本条件，是对人们最低限度的要求；而另外一些伦理道德要求，如舍己救人、仁慈、博爱等，则给人们提供了一种道德理想，与前一类道德相比，处在较高的层次上，不可能要求每个人都做到。从立法角度来说，处于较低层次的道德规范可以被法律化，而较高层次的道德规范，一般而言，则不宜被法律化。就本文而言，如果将高层次的道德作为对家庭成员的一种普遍性的立法要求，则会由于大多数人难以做到，而产生普遍的“法不责众”的心理，难以实现对婚姻家庭的有效约束。那么，哪些是婚姻家庭的较高层次道德规范？哪些又是婚姻家庭的较低层次道德规范？在区分道德层次上，富勒的法律道德层次理论有值得借鉴之处。富勒把法律的道德性分别称为“义务的道德”和“愿望的道德”，他认为“义务的道德”与法律最为类似。由此可见，划分亲属法的道德层次，首先要明确亲属法有哪些“义务的道德”和“愿望的道德”，重点是厘清何谓亲属法的“愿望的道德”。

“愿望的道德”，在富勒那里，被称为理性的终极目标，其类似于德性伦理的“至善”。“愿望的道德”同法律的内在道德有联系。法律的内在道德(即程序自然法)，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，亦即是法律之能成为法所绝对必需的先决条件。富勒指出，我们的全部法律制度代表了一套规则体系，旨在使人们摆脱命运的盲目摆布，能够从事有意义的有创造性的活动。但法律只能从人们的生活中排除比较严重的、明显的运气和非理性的现象，创造合乎理性的人类存在所必要的条件。对于实现法律的目的来说，这些是必要的、但却不是充分的条件，需要“愿望的道德”的帮助和支持。富勒指出：“所有这些都导向一个结论：法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德。”[21]52也就是说，富勒是“将法律的内在道德描述为主要是一种愿望的道德，而不是义务的道德”[21]122。在富勒看来，法律根本没有办法强迫一个人做到他能够达到的优良程度，因而“愿望的道德”自身难以实现，只能通过法律的内在道德才可达致。

基于以上认识，亲属法的道德层次也可以分为两类：“义务的道德”是指亲属法形式层面的道德，与亲属法的形式伦理相关联；“愿望的道德”是指亲属法实质层面的道德。笔者认为，亲属法的伦理价值取向属于富勒所言的“愿望的道德”，是亲属法的法治理想。

三、亲属法伦理价值取向的立法对策

亲属法要以一般人能够达到的水平为标准，不要强众人所难。亲属法的伦理价值取向体现了法律理性规制婚姻家庭秩序的终极目标，因而通常要比亲属法的伦理原则和具体法律规则更笼统、更不准确。亲属法的伦理价值取向就类似于富勒所言的“愿望的道德”，但由此产生的疑问是：亲属法的伦理价值取向是不是难以实现？是不是只能通过亲属法的内在道德才能达致？如果亲属法只是诉诸伦理价值取向来实现其法治的理想，则会削减亲属法设定的权利和扩大亲属法限定的义务，因为人们难以据亲属法的伦理价值取向调整自己的行为。亲属法的基本原则及其具体权利义务规范只有体现和反映其伦理价值取向，才能获得普遍认同，进而变成对婚姻家庭关系真正起规范作用的效力规则。换言之，亲属法的伦理价值取向是该法背后深藏的主导立法的东西，其只有通过设定权利义务的法条方式以实现本身的内在道德，才能达致。如此立法，亲属法本身蕴含的那些深藏的主导立法的东西并不会被剥离，相反还要比将其直接设定为法律上的道德义务更具可操作性。

既然亲属法的伦理价值取向在于实现个体幸福与家庭和谐，则“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”可被看做亲属法伦理价值取向的法条表达。所谓“法条表达”，主要有两层含义：一方面是指该条文就是一种体现了价值取向的纯粹道德要求，另一方面它又是亲属法对夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹等设定法律义务的伦理性要求。就前者而言，既然是纯粹道德要求，法律是不是应当直接作出规定，尚属疑问。就后者而言，其应当体现对夫妻人身、亲子、祖孙、兄弟姐妹等设定权利义务的具体法律规定之中。在这些权利义务的具体条款中，如果法律仍只言“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，“家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助”，而不作具体要求，则对守法者而言确实难度不小，其性质又与前者相差无几。因此就后者而言，与其大声倡导道德，不如将其转化为具体的可被遵守的行为。那么，“法条表达”第一层含义上的亲属法的伦理价值取向又应当如何进行立法？可以说，现行立法肯定是有问题的。这样的立法除给行为人以道德感召力外，实施效益可能为零。即使实践中有如此行为之人，但很难说一定是亲属法的强制后果，因为其间起作用的很可能就是行为人所秉持的道德观念。

要实现对道德的跨度性把握，除了以道德的理想性为基础以外，关键的也是最难的，就是对“应有”的价值取向进行界定。由于对“应有”的价值取向规定不同，便形成了不同的道德要求。因此，就现行婚姻法中的道德倡导性规定而言，可能的立法完善对策有三种：一是将该条置于该法第一条，作为立法宗旨；二是不予直接立法，而是将该条所体现的伦理内容转化为具体的可被遵守的行为，放入分则部分。三是将该条直接作为法律原则。比较而言，第一种立法对策实际上意义不大，价值取向与立法宗旨还是有所差别的；第三种立法对策看似合理，但与婚姻法所确立的法律原则存在着位阶上的不一致，价值取向的位阶要高于法律原则；而第二种则较为可行。所以笔者主张，在立法上应摈弃这种明文规定的道德倡导性做法，亲属法的“愿望的道德”应当通过其“内在道德”去实现，而不要以为只要规定了自己的“愿望”就一定能实现。毕竟立法不是写童话故事。同时，我们也得谨慎处理物权法对婚姻家庭的侵蚀，避免发生因婚姻法司法解释三过于技术化、过于算计而导致忽略亲情、爱情这些婚姻家庭特有价值的现象。也就是说，一方面我们应当将亲属法的伦理价值取向这一“愿望的道德”内化为“义务的道德”，使之成为一种“内在道德”；另一方面我们在设计权利义务条款时应当充分体现亲属法的伦理价值取向，应当弘扬婚姻家庭核心价值之功能，而不要使之成为法官判案的纯粹技术依据。

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[责任编辑孙景峰]

OnEthicalValuesOrientationofDomesticRelationsLawanditsLegislativeResponses

CAO Xian-xin

(Gannan Normal University,Ganzhou 341000,China)

The ethical values orientation of Domestic Relations Law is the realization of individual happiness and family harmony which are aims of rules by law and the “morality of aspiration” Fuller said. The “morality of aspiration” that is the ethical values orientation of Domestic Relations Law should be turned into the “morality of duty” which makes it become a kind of “internal morality”.We should therefore should fully emphasize the ethical values orientation of Domestic Relations Law in the design of provisions of rights and obligations, then promote the core values of married families rather than make this a purely technical measure for judges to decide cases.The article 4 in Marriage Law and the provisions of real estate in the Judicial Interpretation (Three) of Marriage Law are worthy of in-depth review.

domestic relations law；ethical values orientation；internal morality；legislative responses

D901

A

1000-2359(2012)04-0125-05

曹贤信(1974-)，男，湖南永兴人，赣南师范学院政治与法律学院讲师，法学博士，主要从事民商法研究。

教育部人文社会科学研究青年基金项目(12YJC820004)

2012-04-02