论最高法院司法解释的合理定位

2012-04-13许中缘

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2012年4期

关键词：最高法院最高人民法院司法解释

蒋科,许中缘

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

论最高法院司法解释的合理定位

蒋科,许中缘

(湖南大学法学院，湖南长沙 410082)

由于我国特定的立法背景，法律颁布之后即颁行司法解释。作为审判机关的最高法院，在进行审判指导之外，还承担着非常艰巨的法律解释工作。最高法院颁行司法解释在保障法律适用统一的同时又在一定程度上对法治进行消解。最高法院颁行司法解释，具有较为深刻的国情基础。对最高法院司法解释的诟病，不能全部指向司法解释本身。司法解释需要进行功能定位，摒弃立法的唯理主义。为防止对立法权的僭越，最高法院应该成立一个专门的司法解释机构，着眼于法律的具体适用问题进行解释。

最高人民法院；司法解释；功能定位

在我国，每一法律出台之后，均会有相关的司法解释与之配套。司法解释具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上构成了我国的“法律渊源”[1]。近年来，已有学者对此问题进行关注，如纪诚在《最高人民法院司法解释:一个初步的考察》中对司法解释的历史及现状进行了考察。张志铭则对中国的法律解释体制进行分析。曹士兵等学者对最高法院的立法权与司法权的冲突现象进行了解释。王伟国的《最高人民法院民商事类司法解释研究》专门对最高法院民商事类司法解释研究。但这些研究仍然存在一些问题，主要表现为对司法解释的定位研究不够，笔者拟对此进行探讨。

一、最高法院颁行司法解释的基础

在我国立法工作中，立法机关对于一些本应具体规定而暂时难以明确的事项，常常有意不做具体规定而留给最高法院进行解释。最高法院绝大多数司法解释不是针对具体个案，而是针对具有普遍性的特定问题而进行的抽象解释[2]。在实质层面来看，司法解释属于造法性、规范性的法律活动，主要不是针对法律适用过程中对既存规范的解释，而是创制新的规范[3]。因此，最高法院针对这类没有具体规定的事项作出解释，具有准立法的性质[4]。其实，根据1981年6月10日全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，最高法院发布的司法解释，具有法律的效力。由此，最高法院的司法解释具有了与立法机关相类似的权力。

颁行司法解释，这本应由立法机关担当的职责，却由最高法院担当了。而作为审判机关的最高法院，却在进行审判指导之外，还承担着非常艰巨的法律解释工作。最高法院颁行司法解释，具有以下弊端。

第一，扰乱了立法与司法的活动。根据我国的审判机制，最高法院除了指导各级法院正确适用法律之外，又充当最后一级审判机关的角色。这就使得最高法院是立法的机关，同时又是审判机关，这违反了立法权与司法权应当分离的法治原则。

第二，最高法院的司法解释，在一定程度上损害了法律所具有的效力。《立法法》第42条的规定，最高法院的司法解释当然具有法律的效力。但《立法法》对作为部门性规范性文件，其与地方性法规、行政规章的效力如何处理并没有作出回答。根据法律的位阶效力原理，法律的效力是否应该优先于地方性法规、行政规章的效力呢？尽管最高法院的司法解释是针对法律的解释，但并不能当然地推导出最高法院司法解释当然优先于地方性法规、行政规章的效力。实践中，最高法院表现出了谦虚的态度。如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准与国务院颁布的《医疗事故处理条例》相冲突，在具体适用上，最高法院认为应该优先适用国务院颁布的《医疗事故处理条例》。但这种处理情形违背了《立法法》关于司法解释具有法律效力的规定，其最终结果戬害了法律，使得法律的规定得不到正确适用。

第三，最高法院的司法解释，在一定程度上直接导致了法治的消解。最高法院的司法解释存在“泛立法化”与“立法化”的现象，但最高法院的司法解释制定公开程度不足、制定的程序不规范、质量不规范、随意性大[5],而且，最高法院对下级法院的批复或答复的司法解释形式在一定程度上干涉了下级法院的审判独立。这本身有违法治的原则。

但问题并非这样简单，最高法院颁行司法解释，在我国并不仅仅是一个事实问题，而具有较为深刻的国情基础。

第一，最高法院作为我国最高审判机关，具有最高的权威，也最贴近审判实践，颁行司法实践具有深刻的法律基础。根据《人民法院组织法》的规定，最高法院不仅作为我国审判系统的最高级审判机关，同时也对各级地方法院具有指导作用。同时，最高法院积累了司法界的优秀资源，掌握了司法实践中前沿与疑难问题，颁行司法解释更具有针对性与可行性。

第二，最高法院的司法解释维护法律天平的公平与公正。如果不在司法实践部门工作，难以体会到对司法解释的迫切需求。不用说在我国在特定历史转折时期“宜粗不宜细”、“成熟一个、制定一个”的立法精神指导下，法律制定的粗放，使得法院在具体法律适用时判决不统一，需要司法解释对此进行解决了，即使如经法学家精雕细琢反复酝酿的《合同法》，相关的司法解释欠缺，同样使得法律适用不尽统一。如合同解除后可得利益是否得以支持，实践中不同的法院判决结果不同，即使同一法院的不同法官，审判中也会出现结果迥异。司法实践对司法解释的需求，造就了法律颁布之后，各级法院盼着最高法院相应的司法解释出台的局面。

第三，最高法院颁行司法解释，使得法律的安定性与稳定性得以遵循。法律的制定是为了规范既有的情势，加之立法本身长时期、多次反复，并且法律一经制定即表现出滞后性。因此，立法机关需要随时根据法律实践的反馈反思，对法律进行修正，但在短时期内，过于频繁的修正必然会损害法律规则的安定性，损害法律的权威。因此，短期具体适用法律过程中对法的反思、修正的过程只能由司法机关承担，而最高法院颁行司法解释也就适应了这一需求[6]。

第四，最高法院颁行司法解释，实现了国家政策在各级法院的贯彻。最高法院作为政治机关，需要对党和国家方针、政策进行贯彻。其实，这不管在我国，还是世界上任何其他国家，最高法院都承担该种使命。我国《民法通则》对此也进行了规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。但是，政策本身的不稳定性与多变性，政策产生部门的多元性，往往使得政策很难在司法实践中贯彻。而最高法院及时通过司法解释的形式恰好将该种意志传输给各级法院，使得党和国家的方针、政策得以实现。

二、最高法院司法解释的功能定位

立法者预见能力的限制，法律条文中空缺结构的开放地带的存在，使得法律必然存在漏洞，但并不是所有的漏洞都是可以通过法律解释与法律漏洞填补方法弥补的，法官造法因而也就必然存在。所以，学者认为，法官的头上有两顶帽子，“有时是一位‘真正的’法官，而有时其实质是一位立法者”[7]。法官造法，使得“法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何；取决于他感情的冲动；取决于被告人的软弱程度；取决于法官与被侵害者的关系；取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素”[8]。为了避免法官在具体案件的造法中出现“政策的偏爱或错爱”，就理论而言，由最高法院颁行司法解释来进行立法远比法官个人造法出现错误的几率更小。一般来说，就最高法院的法官所具有的知识的结构而言，最高法院颁行司法解释避免裁判错误的智识远比在具体情势中审判具体案件的法官要高。所以，由最高法院对法律解释权进行垄断，避免了审判具体案件的法官对法律的创造[2]。因此，为了使得各级法院的法官对法律的实施严格遵循法条主义，在该种理论基础上，司法解释就不能遵循严格的法条主义原则。也因此，在最高法院的解释中，出现了形式上符合法律漏洞填补而实质属于造法、甚至在有些时候直接修改法律的规定。这是就典型的司法解释而言的。除了命名为“司法解释”“规定”之名的司法解释之外，还广为存在以“批复”“函”等形式出现的解释，这些解释是应下级法院或相关机构之请示，针对具体个案所进行的，在标题中以问题、性质命名而加以“类型化的处理”，从而使得这些解释更能够具有对具体类似案件的普及性。

最高法院颁行司法解释的基础是典型的唯理主义要求，其实质是最高法院的理性主义至上的表现，该种理性主要表现为组织理性要优于个人理性，该种理性必然要求人们不是面对特定的情势而是依据统一的要求行事，而具体案件的法官存在理性不足，容易导致对法律问题的理解不清与适用错误。所以，最高法院事无巨细地对法律适用进行不厌其烦的解释，而且，该解释不仅仅局限于法律问题，也越位于事实问题颁行解释。如最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”该司法解释是对保证合同“约定”内容的事实问题解释[9]。这也是司法能动主义的表现，不过该种能动主义是由最高法院而不是具体承办案件的法官来承担。但问题是，只有最贴近泥土的地方才最真实。最高法院的法官选任基本上并不是基层法院选举产生，他们所具有的审判经验在一定程度上可能还不及基层法院的法官。而且，这种普遍性的解释能否对症下药仍然存在问题。道理也很简单，司法解释制定者也不是圣人，其预见能力并不会比立法者高明，所颁行的司法解释不能涵盖所有的未决案件。而且，无论如何进行解释，机械地适用法律不会存在，这已经为概念法学的发展所证明。无论最高法院如何颁行司法解释，仅仅可以在一定程度上减少法官造法的现象发生，而并不能杜绝。

但值得注意的是，我国现行的司法体制强调的是组织的功能，而非个别法官的职权。在案件的审判中，除了少数简易案件由法官进行独任审判之外，绝大多数是由合议庭进行审理。法律还规定，对一些重大、疑难案件，要由审判委员会来进行讨论，而在具体实践中，只要是合议庭拿不准的案件，均会上升到审判委员会来进行讨论。在二审、再审、错案追究制这些强大的纠错机制下，只要是一个公正与善良法官，在没有外来压力之下，基于理性人风险规避机制的要求，只要能循规蹈矩适用法律，绝不会在超越法律之外造法。这种组织理性优于个人理性的机制与最高法院的这种唯理主义存在是一脉相承的。但并不是说，最高法院颁行司法解释不再成为必要。随着法官审判案件的独立地位加强，最高法院颁行司法解释是必要的，但与此同时，唯理主义的定位应该得以适当的限制。

三、最高法院司法解释的完善

基于以上所述，笔者认为，对最高法院司法解释的诟病，不能全部指向司法解释本身。值得诟病的应该是最高法院成为“第三立法部门”对法治的消解，以及制定过程中所存在的一些有违法治的情形。

第一，立法机关的“立法”懈怠与最高法院的“立法”立场错位的克服。在最高法院司法解释层出不穷之时，本应颁布立法解释的全国人大常委会颁行的相关解释却非常稀少，这不可不谓我国立法过程中一大奇异现象。但值得注意的是，尽管司法解释的颁布是通过最高法院的审判委员会通过的，但通常是相关庭、室予以制定的。为实现司法解释的名实相副，实现法律解释的统一和法制的统一，司法解释必须由一个生命体来进行承担。而且，该种生命体的产生需要符合宪法与法律的规定，理论上具有两种途径：一是由全国人大常委会行使司法解释之权；二是成立一个专门的机构来行使司法解释之权。毋庸置疑，由全国人大常委会行使司法解释之权，这是名实相副的最好办法。但考虑到司法解释解决司法适用的问题以及现在已经由最高法院颁行司法解释的事实，由最高法院设置一个专门的司法解释机构是解决问题的好办法。

第二，司法解释的无序、混乱与法治的规范要求。最高法院的司法解释长期存在不规范的情况，主要表现为司法解释的不公开化、程序的不规范、名称与格式的不统一等，加之解释发布的不严谨与对事物的本质认识的不到位，为了修正解释而再颁行司法解释的现象也时有发生。此种解释的循环当然是为了避免司法出现错误，但解释之间的打架现象也使得承办具体案件的法官难以适从。典型的如最高法院对《合同法》第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效的条款的解释。最高人民法院在2009年2月9日在《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第14条中对此进行限缩性解释，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指“效力性强制性规定”。但何谓“效力性强制性规定”语焉不详。至2009年7月7日最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。同时规定，在具体适用中，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。从《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》到《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，并没有对《合同法》的该项内容进行具体与明确指导[10]。我国民法典即将颁布，作为体系化的民法典本身需要对法律的统一，而这些广为存在的司法解释正消解着民法典的体系性，使得民法典的功能得以消解。如学者所说，现行的司法解释“与学说汇纂(Pandekten)式的法律解释的整合化原型相去甚远”[11]。所以，在民法典即将颁布时，最高法院的司法解释如何进行体系化整理也就成为我们立法中的一大问题。

第三，司法解释的具体法律应用问题的解决。在最高法院的司法解释中，需要解决“解释权的垄断”与解释权的滥用问题。我国《立法法》第42条规定，全国人民代表大会常务委员会在进行立法解释时，只能对法律的规定需要进一步明确具体含义以及法律制定后出现新的情况，对适用法律依据的进一步明确进行解释。除此之外，则无权进行立法解释。由此，法律解释权归属于全国人大常委会。但是，这里的法律解释仅仅是指立法解释，但在法律具体适用过程中，最高法院可以对法律的具体适用问题进行解释，这是符合《立法法》精神的。“按照1981年的决议(指全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》——引者注)，最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门仍可以对法律如何具体应用的问题进行解释”[12]。然则，最高法院颁行的司法解释中，更多是采取立法者的行为方式，如对行为溯及效力的理解[13]。因此，为防止司法解释对立法权的僭越，最高法院的司法解释真正归途就是做好“立法权的卫兵”，而作为“立法权的卫兵”，就要求在制定司法解释时，要深刻认识到仅仅针对法律适用中的问题颁行司法解释，而在此之外，需要保持一种克制的态度。这些应该主要着重于如何对法官的审判进行规范，对法官推理、论证的规则的关心。

[1]沈德咏.最高人民法院民商事司法解释及审判适用指导：卷1[M].北京：中国法制出版社，2006：1.

[2]张志铭.中国的法律解释体制[J].中国社会科学,1997(2).

[3]王利明.法律解释学导论——以民法为视角[M].北京：法律出版社,2009:52.

[4]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社,2001:314.

[5]王伟国.最高人民法院民商事类司法解释研究[M].北京：中国人民大学出版社,2010:209-211.

[6]纪诚.最高人民法院司法解释:一个初步的考察[M].北京：中国政法大学出版社,2007:104.

[7]理查德·波斯纳.法官如何思考[M].苏力，译.北京：北京大学出版社,2009:80.

[8]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社2005:12-13.

[9]曹士兵.最高人民法院裁判、司法解释的法律地位[J].中国法学,2006(3).

[10]许中缘.禁止性规范对法律行为效力的影响[J].法学,2010(5).

[11]季卫东.最高人民法院的角色及其演化[J].清华法学,2007(7).

[12]张春生.中和人民共和国立法法释义[M].北京：法律出版社,2000:139-140.