浅析非婚生子女的法律地位*

林 毅 ， 唐海佺

(1.湖州日报社 办公室, 浙江 湖州 313000； 2.湖州艺术与设计学校, 浙江 湖州 313000)

非婚生子女旧称私生子，从生育的社会属性上讲，“非婚生子女是婚生子女的对称，是指没有婚姻关系的男女所生的子女。”[1](P175)非婚生子女的出现主要是其生父母的过错，非婚生子女本人是没有任何责任的，所以，法律应保护其合法权益。新中国成立以来，特别是近30年来，公民的法律意识得到了很大的提高，非婚生子女的社会地位和家庭地位也得到了明显的改善。但在现实生活中，非婚生子女合法权益得不到保障的现象依然存在，其享有的“与婚生子女同等的权利”得不到认同，这使得他们在生活费、教育费的给付和家庭财产的继承等方面遭遇到重重困难，有时甚至连基本的人身权利也得不到保障。非婚生子女的这些现状不利于保障少年儿童的合法权益，不利于他们的健康成长，不利于社会的稳定和经济的发展。

一、非婚生子女的界定

一个人是不是非婚生子女，从总体上说，就看他或她在出生时其亲生父母是否具有夫妻身份，是否具有合法的婚姻关系。当然，这仅仅是总的标准。在实践中，为了区分婚生子女和非婚生子女，需要将这个标准具体化。一般来说，非婚生子女具有以下几种类型：

1.部分人工生育的子女 人工生育分为母体内受孕(人工授精)和母体外授精(试管婴儿)。(1)人工授精就是把供精者的精子，采用人工注射的方法，送进女性生殖道内，以达到受孕目的的一种技术。人工授精又分为同质授精(AIH)和异质授精(AID)。同质授精(AIH)是指夫妻双方的精卵细胞用人工方法授精生育子女，夫妻与所生子女具有血缘关系，其父母子女关系与自然血亲完全相同，因此该子女为婚生子女。异质授精(AID)是指用第三人提供的精子对妻子进行人工受精的方法。“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”*最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》(91)民他字第12号。在婚姻关系存续期间，妻子在丈夫不同意或不知道的情况下进行异质授精(AID)所生的子女，应视为非婚生子女。这种类型的子女只能作为其生母的子女。丈夫死后，妻进行异质授精(AID)所生的子女，不管是女方单方的意思表示，还是女方得到男方的生前同意，均应视为生母之子女，属于非婚生子女。(2)体外授精是指用人工方法取卵，将卵子与精子在试管中形成胚胎，然后再植入子宫内妊娠的生殖技术。因其精子和卵子的供体不同，可分为三种：第一种采用夫妻的精子和卵子在体外授精，再植入子宫内妊娠。与同质授精(AIH)一样，该子女与父母双方有着自然血亲关系。第二种采用妻子的卵子与第三人提供的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠。其与异质授精(AID)相同。第三种采用第三人的卵子与丈夫的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠。在这三种类型中，第一种情况下生育的子女为婚生子女，第二、三种情况下生育的子女同异质授精(AID)子女在本质上是一致的，也为婚生子女或非婚生子女。另外，目前社会上有少部分高学历、高薪的白领或金领女性，她们不想结婚，但想要子女，她们通过异质授精(AID)的方法生下子女。其所生的子女，也是非婚生子女。

2.无效婚姻当事人所生的子女 该子女的生父和生母没有履行法定的结婚程序，即没有亲自到婚姻机关进行结婚登记，其婚姻关系没有被国家和社会所承认，属于无效婚姻。无效婚姻的双方当事人在同居期间不发生夫妻间的权利和义务关系，他们所生的子女为非婚生子女。

3.已婚男女与他人通奸所生的子女 已婚男女与他人通奸是指有配偶者与他人的婚外同居。社会上出现的包二奶、养小蜜、姘居等即是婚外同居。*现行《婚姻法》第3条第2款第45条。无论哪一种情况，他们所生的子女都是非婚生子女。

4.未婚男女所生的子女 该子女的生父和生母都是没有配偶的，不结婚而同居生活。同居生活不受法律保护，所生的子女也是非婚生子女。

5.妇女被奸所生的子女 以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之发生性行为，因此而生的子女也是非婚生子女。

二、私有制社会中非婚生子女法律地位的有关规定

在私有制社会里，非婚生子女历来遭受歧视，其社会地位和家庭地位低下。

1.在西方，英国普通法最初称私生子为“无亲之子”，非婚生子女与生父、生母不发生法律上的亲子关系 1804年的法国民法典规定，非婚生子女不得请求其父认领，只许其母认领。对于乱伦子、奸生子，其父母均不许认领，即使父母结婚，也不能取得婚生子女的资格。*1804年法国民法典第331、335、342条。非婚生子女不得成为继承人，“非婚生子女绝不得为继承人……关于其父母的血亲的财产，法律并不授与非婚生子女以任何权利。”*1804年法国民法典第756条。即使经过合法认领的非婚生子女，如果与婚生子女同时继承，应继份额为婚生子女的1/3。

第一次世界大战后，在许多国家，非婚生子女得不到应有的法律保护，死亡率高，犯罪比例大，成为一个严重的社会问题。不少国家出于人道主义、人权思想和血统观念，开始在法律上采取对策，由此非婚生子女的法律地位和社会地位有所改善。比如：在1919年德国的威玛宪法中，列入了改善非婚生子女待遇的条款。1923年，法国民法典对有关非婚生子女的原则作了重要修改，非婚生子女的法律地位较前有所提高。1926年，英国颁布了准正法。第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以后，主要资本主义国家的法律制度朝着民主进步的方向发展，取消了历史上遗留的蔑视非婚生子女的法律规范，普遍采用“准正”和“认领”的法律标准，使非婚生子女婚生化，由此保障了非婚生子女的正当合法权益，使非婚生子女受歧视的不公正状况有所改变。德国民法典在二战后对婚姻、家庭、继承法作了逐步修改，德国1975年的法律改善了非婚生子女的社会地位，使他们对于生父具有现金的继承请求权。这相当于婚生子女的遗产权利。但是，在一些资本主义国家里，法律中仍保留歧视非婚生子女的规定，如：非婚生子女的应继份额为婚生子女的1/2，就是一个明显的例证。日本民法典第900条、法国民法典第760条均采用此规定。

2.在我国封建社会，法律对“婢生子”和“奸生子”备加歧视 汉律有关于“非子”、“非正”的规定。所谓“非子”是指非亲生子，所谓“非正”是指非嫡之子。从史书记载看，汉律不承认“非子”、“非正”的爵位继承权，凡有爵位的王侯，坐“非子”、“非正”者，免爵除国。唐律令在婚姻的成立方面规定了尊长有议婚权，其中表现之一为“有私约”，即女方已得知、认可男方的一些特殊情况。而所谓“男方的一些特殊情况”就包括男方身为庶子、妾子或婢生子、奸生子等。《大明令·户令》规定：“其分析家财田产，不问妻、妾、婢生，止以子数均分。奸生之子，依子量与半分。立应继之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分。”可见，明律在财产继承方面虽然采取“嫡庶无别，诸子均分”的原则，但奸生子在与非奸生子共同继承遗产时，只能得非奸生子1/2的份额；与嗣子共同继承时，可得一半的遗产；如无可立嗣之子，方可得全部遗产。《大清现行刑律》中规定，“婢生子”和“奸生子”不得继承宗祧，在继承财产时只能得到婚生子女一半的财产。

由此可见，在私有制社会中，非婚生子女的地位远远低于婚生子女，其人身权利和财产权利都得不到应有的保障。

三、我国法律对非婚生子女法律地位的有关规定

在我国，非婚生子女与婚生子女的地位，在法律上是完全平等的。早在土地革命时期，中华苏维埃中央执行委员会在1931年通过的《关于婚姻条例决议》就规定：“私生子女享有婚生子女的一切权利，禁止虐待、抛弃私生子女。”抗日战争时期各根据地制定的婚姻单行法规都规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，不得抛弃。

新中国成立后，非婚生子女的合法权益受到法律的保护，非婚生子女与婚生子女享有相同的权利。因为，婚姻以外的两性关系虽然是非法的、不道德的，但非婚生子女是其父母的过错造成的，所以后果只能由其父母承担。非婚生子女是无辜的，不应受到社会的歧视和不公平的待遇，他们的合法权益理应受到保护。他们应当享有与婚生子女相同的权利，地位上与婚生子女是相同的。我国1980年的《婚姻法》明确规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”*1980年《婚姻法》第19条第1款。2001年修改后的《婚姻法》仍然坚持上述原则，重申此规定。[2](P112)在此，法律强调了对非婚生子女的保护，赋予其与婚生子女完全相同的法律地位。在财产继承上，我国的《继承法》也规定了非婚生子女与婚生子女有相同的继承权，“本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女……”*《继承法》第10条。

我国的《婚姻法》还规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”*现行《婚姻法》第25条第2款。对于不履行抚养教育义务的生父母，非婚生子女有权起诉至人民法院，要求其给付生活费和教育费。法院可判决并强制生父母给付非婚生子女生活费和教育费。

虽然我国婚姻法及其他法律规定了非婚生子女与婚生子女享有同等的权利，但如果不确定非婚生子女的生父，就很难落实非婚生子女的法律地位。近年来，随着我国改革开放的深入和经济社会的发展，一部分人通过各种途径先富起来，但富裕的生活因文明程度的欠缺也带来了负面的影响，养小蜜、包二奶、姘居、婚外恋等挑战“一夫一妻”制度的现象在我国泛起，引发了严重的社会问题，导致非婚生子女增多。因此，在我国目前尚无非婚生子女准正和认领规定的情况下，借鉴国外经验，总结我国以往司法判例经验，制定符合我国国情的非婚生子女准正、认领制度就显得十分必要。

四、准正和认领

建立准正和认领制度，可以克服各地司法实践中造成的因人而异、因事而异的不统一情况，可以使非婚生子女生父或生母的确定具有统一的、明确的法律依据，可以使非婚生子女取得婚生子女的法律资格的过程具有明确的司法程序，同时，也为非婚生子女争取与婚生子女享有同等的权利指明了法律途径。更为重要的是，通过该项法律制度的宣传，可以进一步培养公民的法律意识，增强维护非婚生子女合法权益的自觉性，从而进一步为落实非婚生子女的法律地位奠定法律基础。

1.准正 非婚生子女的准正，是指已出生的非婚生子女因生父母结婚或司法宣告而取得婚生子女资格的法律制度。准正制度始于罗马法。为了保护非婚生子女的利益，现代大陆法系国家和英美法系国家大多已设有准正制度，形成了将尊重婚姻制度与保护非婚生子女的利益结合起来的共同观念，准正的效力是使非婚生子女取得婚生子女的法律资格。准正的要件是：(1)非婚生子女与父母之间须有血统上的关系；(2)生父母须有结婚的事实或司法宣告；(3)准正是法律事件而非法律行为，准正不以任何批准为要件，也无须经过任何程序。[3](P124)

2.认领 非婚生子女的认领，是指生父母承认非婚生子女而领为自己子女之行为。旨在通过法定程序使非婚生子女婚生化,它是在非婚生子女无法准正的条件下出现的。非婚生子女虽然与其生父母有自然血缘关系, 但在法律上, 非婚生子女与生父母仍然毫无关系。因此, 为使自然血缘之父母子女关系与法律上的父母子女关系能保持一致, 就产生了认领制度。通过认领, 使本来在法律上毫无关系但有自然血缘关系之人，能确立法律上的父母子女关系。根据各国立法体例, 非婚生子女的认领有两种形式——自愿认领和强制认领。[4](P134)

3.建立我国非婚生子女准正和认领制度的立法构想 (1)准正制度。我国可以设立婚姻准正与法院宣告准正两种形式。当然,准正制度的设立, 要将尊重正式婚姻与保护非婚生子女的理念相结合, 鼓励、促进非婚生子女的生父母正式结婚。一般情况下, 非婚生子女因亲生父母结婚而当然为婚生子女; 当生父、生母不可能结婚或者由于非常严重的障碍无法事后结婚, 可根据生父母双方共同、生父母一方、非婚生子女或利害关系人提出的请求，以非诉讼案件程序宣布为婚生。但生母在受胎期间曾与他人通奸或为放荡生活的, 并且证明丈夫在受胎期间没有与生母同居, 或虽然同居,根据具体情形由丈夫受胎显然不可能时, 不得准正。(2)认领制度。认领制度分为自愿认领和强制认领。自愿认领既可以是生父, 也可以是生母。具体为:生父、生母均有自愿认领其生子女的权利; 生父认领未成年亲生子女的, 须经子女的生母同意, 但对子女利益有特殊不利的情况除外; 认领成年亲生子女, 须得到该子女本人的同意; 子女的生父、生母或其他法定代理人或成年子女, 可以提起强制生父、生母认领之诉。当然, 生母对分娩之事实予以否认时, 可以以母子关系确认之诉来决定。强制认领可以是生母, 也可以是生父, 当生父和生母均抛弃非婚生子女的情况下, 甚至还可以是其他法定代理人或成年子女本人。同时，赋予非婚生子女的生父、生母或其他法定代理人或成年子女以认领请求权, 向法院提起强制生父、生母认领之诉,这样可以使非婚生子女得到及时的关爱和抚育。对于请求权行使是否应有期间限制, 可以参照意大利民法的立法体例, 不因时效而消灭。

4.准正和认领的效力 准正和认领的效力应具有溯及力，即准正和认领溯及出生时发生效力，当然不得侵害第三人的既得权利。同时，准正和认领的效力还应及于准正和认领后子女的姓氏，以及生父对生母在妊娠、生育等费用上的补偿责任。

总之，非婚生子女法律地位的落实，有利于建立民主、团结、幸福的家庭，有利于发挥家庭的各项社会职能，有利于全社会的安定团结，有利于调动广大人民群众建设社会主义的积极性和创造性，为我国的经济建设和社会进步创造有利条件。非婚生子女合法权益的保障，除现有法律已作出的相关规定外，还需进一步建立准正和认领制度。同时，全社会都要为维护非婚生子女的法律地位作出努力，对于损害非婚生子女合法权益的行为，要通过法律、党纪、政纪、道德、教育等多种手段、多种渠道予以遏制，为社会进步和人类文明作出贡献。

参考文献：

[1] 马忆南.婚姻家庭继承法[M].北京：北京大学出版社,2007.

[2] 段京连.新婚姻法百问[M].北京：中国社会科学出版社,2001.

[3] 宋 刚,刘阅春.婚姻与继承法教程[M].北京：对外经济贸易大学出版社,2007.

[4] 杨大文.婚姻法学(第2版)[M].北京:北京大学出版社，1991.