行政诉讼非法证据的界定

何 磊 李卫静

（1.河北公安警察职业学院；2.河北省粮食局，河北 石家庄 050091）

行政诉讼非法证据的界定

何 磊1李卫静2

（1.河北公安警察职业学院；2.河北省粮食局，河北 石家庄 050091）

非法证据排除规则是源于刑事诉讼的一项证据规则，但是其在行政诉讼领域则缺少相应的研究。本文主要就行政诉讼中非法证据如何界定的问题进行了初步的分析，从研究非法证据的含义和行政诉讼取证的特殊性入手，剖析行政诉讼非法证据的含义及其表现形式，以期更准确地把握行政诉讼中非法证据规则构建的基础。

非法证据；非法取得；行政主体；行政机关

对于非法证据排除规则的研究虽然由来已久，但基本上都是限于刑事诉讼领域，对于行政诉讼中是否适用以及如何适用非法证据排除规则的问题则少人问津。但非法证据排除规则既然作为一项诉讼通则，当然可以普遍适用于三大诉讼之中，因而自然有对其涉及行政诉讼领域的问题进行研究的必要。

行政诉讼证据与刑事诉讼、民事诉讼证据相比具有一定的特殊性。其特殊之处不仅表现在证据种类上的区别，更主要的是行政诉讼中的证据主要是复查性证据，即在诉讼中仅对行政程序中已经使用过的证据进行新一轮的审查，以查明是否存在不合理或不合法的情况。

正是由于行政诉讼证据有其自身的特殊性，所以对于行政诉讼中的非法证据排除规则，其中“非法证据”的界定自然也有不同于刑事、民事诉讼“非法证据”的特殊之处。笔者正是基于对这一问题的思考撰写此文，以期抛砖引玉。

一、何为“非法证据”

从字面意思上来理解，非法当然是指不符合法律的规定，那么非法证据就是指不符合法律规定的证据。再回归到证据的基本概念上，严格地说，非法证据只能称作非法证据材料，因为作为定案根据的证据，必须具备相关性、客观性和合法性这三个属性。对于没有经过查证属实符合证据属性的，就不具备作为定案根据的证据的资格，只能称其为证据材料。这样的证据材料要想成为证据被法官予以采纳，首要的条件就是合法性，不合法的证据自然在证明过程中被予以排除了。那么从这个意义上来讲，非法证据就是指不具有合法性特征的证据材料。

当然，正如前所述，这种分析仅仅是从字面意思上来理解的，但其究竟是含有何种内容，还是应当先考证其来源。

非法证据排除规则首先产生于美国，其设立的初衷是美国独立以前，北美移民对于英国在美官员以查走私货为由，不经当事人同意，对其房屋或人身进行强制搜查而进行的反抗。在1791年，美国制定了美国联邦宪法的前十条修正案，通常称为《权利法案》。其中第四条就是针对英国人非法搜查而作出的规定，即“人民的人身，住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代宣誓言保证，并详细说明搜查地点和扣押状”。可以说，这一条规定就是非法证据排除规则的宪法渊源。后来到1812年，美国宪法完全脱离英统治后，为了捍卫自由和保护人权，《权利法案》第四条的内容渐渐转变为保护人权和针对美国政府尤其是美国警察的非法行为的法律依据。

在美国，“非法”二字其实是“非法取得的”几个字的简称。“非法证据”的英文为evidence illegally obtained，指用不合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据，也就是违反了美国联邦宪法第四条修正案规定的范围，而泛指一切违法收集证据的行为。但是对于非法取证的主体，仍然仅适用于国家机关及其工作人员，通常指警察的取证行为。因为非法证据排除规则设立的主要目的，就是通过对政府行为的一种限制和否定，以保护人权和捍卫自由。

美国的非法证据排除规则发展了近百年的时间，形成了一整套的制度，包括排除的程序和例外情况，并发展到了英、法、德、意等多个国家。虽然各国非法证据排除规则的范围和方式有所不同，但有一点是相同的，即对于非法证据都是指国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律，侵犯当事人的权利而取得的证据。

通过以上分析可以看得出，非法证据的本源含义并不等同于我国不符合合法性特征的证据材料，因为我国证据合法性特征指形式合法、内容合法、主体合法和收集程序合法四类。其范围要远远宽泛于本源意义上的非法证据，而且取证主体也并不仅限于国家机关及其工作人员，如律师、鉴定人都可以作为取证主体。

要正确区分二者其实并不难。以侵犯个人权利的方式取得的非法证据与形式不合法的证据、主体不合法的证据或未经审查的证据有一个重要的区别，这就是前者不能转化为合法证据，而后者通过补办合法手续可以转化为合法证据。而且，“非法证据”中违反的法律，也不仅仅指违反了诉讼程序和诉讼法，还指违反了宪法或宪法性规定，甚至还包括违反国际法的规定，如联合国《禁止酷刑公约》中就有有关非法取证方面的规定。

所以，既是出于尊重“非法证据”本源意义上的价值追求即保障人权，也是为了与世界其他国家的立法通例保持一致。笔者认为，非法证据不应等同于不具有合法性的证据，而是专指国家机关及其工作人员在收集证据的过程中违反了法律，以非法的侵犯被取证人合法权利的方式取得的证据，其首要特征就是取证行为直接侵害了被取证人的合法权利，从而构成非法。

二、行政诉讼取证的特殊性

通过前文分析，我们可以看出，非法证据排除规则事实上只适用在取证阶段，那么具体到行政诉讼当中，则需首先论证行政诉讼的取证活动。

由于三大诉讼解决争端的性质不同，反映在诉讼证据方面，各类诉讼的证据制度自然也有各自的特殊性。行政诉讼证据制度最大的特点就是由被告承担举证责任，这与作为举证责任一般原则的谁主张谁举证有着很大的区别，也正因为如此，行政诉讼取证活动也同样具有着与刑事、民事诉讼取证皆然不同的特殊性。

（一）从证据的来源上看，行政诉讼证据是在行政程序中而非行政诉讼中取得的

行政程序是行政主体行使行政行为，以保障行政权正确行使并且保护行政相对方合法权益为目的的程序。总的来说，行政程序就是关于行政行为的方式、步骤以及实施这些方式和步骤的时间、顺序。众所周知，行政诉讼是对被告的具体行政行为进行合法性审查为中心的诉讼活动。该被诉的具体行政行为是作为被告的行政主体在行政程序中作出的一种法律行为，其本质是行政主体依据其所取得的证据和现行法律规定对行政相对人的权益作出的一种处置。作出一个合法的具体行政行为的首要前提是必须有充分的事实和法律依据，在作出具体行政行为后取得的证据不能证明该具体行政行为的合法性。所以，行政诉讼证据都是来自于行政主体作出具体行政行为的行政程序中。这一特点也可以称作行政诉讼取证的时效性。

（二）行政诉讼的取证活动不但要符合行政诉讼法，而且要符合行政程序法的规定

正如前文所述，行政诉讼的取证是在行政程序中完成的，自然应当符合行政程序法的规定，如果行政机关严重违反行政程序收集或认定的证据，则不具有可采性。如根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第30条规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，被告严重违反法定程序收集的其他证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。该解释第31条第2款规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。同时，根据行政诉讼法第33条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。由此可以看出，作为行政诉讼中的被告，行政机关的取证必须要符合行政诉讼法和行政程序的有关规定。而从最高法院的司法解释中也可以看出其初步明确了违反行政程序的证据排除规则，如果行政机关违反了取证的时效性，或违反了依职权取证规则，拒绝调查取证，则法院可以依法撤销其行政行为，如行政机关违反行政程序拒绝采纳的证据，法院可以依法予以采纳。

（三）现场笔录的制作和取得必须符合法律的规定

现场笔录是行政诉讼中特有的法定证据，是为了适应行政审判的特殊性而设置的。它是指“行政机关工作人员在现场实施具体行政行为时所作的现场情况书面记录，它是行政机关实施具体行政行为的记录，是行政复议或行政诉讼的重要证据”。

首先，现场笔录的制作主体只能是行政机关及其工作人员，这是现场笔录和勘验、检查笔录的一个重要区别。其次，现场笔录是在实施行政行为的过程中制作的，因此其制作发生在诉讼开始之前。再次，现场笔录应当是在“现场”制作的，而不能事后补作，否则就违法反了行政诉讼取证的时效性，而且也不能保证现场笔录的客观真实性。最后，现场笔录应当由当事人签名或盖章。在可能的情况下，还应当由在场证人签名或盖章。

三、行政诉讼非法证据的界定

（一）行政诉讼非法证据的内涵

通过以上对非法证据的含义和对行政诉讼取证的特殊性的分析，可以看出，行政诉讼非法证据必须要符合以下几个构成要素：

1.从行政诉讼非法证据的产生来看

由于作为其上位概念的“非法证据”是仅仅产生于取证阶段，所以行政诉讼非法证据的产生也要与其相一致，这也是行政诉讼非法证据区别于我国证据法理论中的不合法证据的一个首要特征。

2.从行政诉讼非法证据取得或收集的主体来看

由于行政诉讼非法证据产生于取证阶段，那么其主体只能是依据相关法律和其所取得的证据可以作出具体行政行为的行政机关及其工作人员。不符合主体条件的，其所获取或收集到的证据不能按“非法证据排除规则”的规定予以排除。其具体效力要到法庭质证和认证阶段才能予以确定。

3.从行政诉讼非法证据的目的来看

由于非法证据排除规则的实质是保护人权，限制国家权力，所以行政诉讼非法证据设立的目的就是通过限制作为国家权力代表的行政机关及其工作人员的取证行为，以维护行政相对方的合法权利，保护人权。

4.从行政诉讼非法证据的具体内容来看

由于其设立的目的是为了维护行政相对方的合法权利，保护人权，限制国家权力的滥用，而且非法证据不可能通过补办手续而转化为合法证据——因其直接侵害了被取证人的合法权利。所以行政诉讼非法证据一般表现为因违反了法律，以非法的侵害被取证人合法权利的方式取得的证据。

综合以上四点构成要素，我们就可以推导出行政诉讼非法证据的内涵，即行政诉讼非法证据是指行政机关及其工作人员在收集证据的过程中违反了法律，以非法的侵犯被取证人合法权利的方式取得的证据。要正确理解这个概念还应注意两点：一是行政诉讼非法证据只产生于取证阶段，而依前文所述，行政诉讼的证据是在行政程序中取得的，所以行政诉讼的非法证据只可能产生于行政程序中。二是行政机关及其工作人员在收集证据的过程中违反的法律，不仅仅指违反了行政程序法和行政诉讼法，还指违反了宪法或宪法性规定。

（二）行政诉讼非法证据的表现形式

要更准确地理解行政诉讼非法证据的内涵区别行政诉讼非法证据与刑事、民事诉讼非法证据的不同，就需要依行政诉讼非法证据的不同表现形式，也即“非法”情形的不同，作更细化的区分。

1.非法取得的实物证据

收集实物证据的方法主要有勘验、检查、搜查、扣押或要求持有人提供等，在行政诉讼中的非法实物证据，一般表现为行政机关及其工作人员在取得实物证据时运用的手段、方法和措施直接违反了法律的规定，通常法律对行政主体取证权的规定意味着行政机关及其工作人员可以采取适当的方法、手段和措施收集、审查和采纳证据，对这种方法、手段和措施，法律一般不作全面的规定，只有当这些手段、方法和措施会影响相对人的合法权益时，法律才对此作出正面的授予和反面的限制。例如，为了防止行政机关违法取证，交通部《中华人民共和国海上交通临督管理处罚规定（试行）》第66条专门明确规定：“在调查过程中，主管机关可使用照相、录音、录像设备以及法律允许的其他调查手段。”这就是从正面规定了行政机关的取证方式的限度，而违反了这些相关法律规定收集到的实物证据，侵害了相对人的合法权益，自然应予以排除。对非法取得的实物证据的排除还要特别注意通过违法制作取得的现场笔录，如果它的制作主体不是合法的行政机关及其工作人员；或者它不是现场制作而是事后补作的；又或者在现场笔录上没有在场当事人的签名或盖章，那么这样得到的现场笔录由于直接侵害了行政相对人的合法权益，也应作为非法取得的实物证据予以排除。

2.非法取得的言词证据

收集言词证据一般以口头询问的方式进行，应当使陈述人按照感受案件的顺序进行陈述，切忌诱导、暗示。行政机关及其工作人员在收集言词证据时所运用的手段、方法和措施也应当以不违反法律的规定为限，对受害人、证人和鉴定人，应讲明作伪证和虚假陈述应负的法律责任，告知其有义务如实提供证据，由于言词证据不可避免地易受到主客观因素的影响而出现失实的情况，对它的收集应当及时进行，特别是像治安行政案件中受害人的陈述，很容易因为遭受了直接侵害而有意夸大事实。所以收集言词证据时应尽量保证一切与案件有关或知道案情的公民有客观地提供证据的条件和场所。对于以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集到的言词证据，应当依法予以排除。

3.违反法定程序取得的证据

法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件。因为行政诉讼证据都是在行政主体作出具体行政行为时取得的足以证明该行政行为合法性的事实和法律根据。这就是行政程序法上“先取证，后裁决”的著名程序规则。它只可能发生在行政程序中。行政机关及其工作人员包括其在诉讼中的代理人在作出具体行政行为后取得的证据就属于违反了法律程序，应当依法予以排除。

在司法实践中，通过违反法律程序而取得证据的表现形式多种多样，包括增加或减少步骤，颠倒正常程序，超过法定期限，不采取法定方式，不办理法定手续等等。如《中华人民共和国行政处罚法》第37条第一款规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件……”这就是一种程序上对取证方式的规定，如果只有一名执法人员取证或其在取证时未向当事人或者有关人员出示证件的，即构成违反法定程序取证。

需要说明的是，违反法律程序取得的证据必须具备在客观上违反了法律程序并且对行政相对人的合法权益造成了侵害这两个条件。如果仅仅是出于方便取证的目的适当变通取证顺序或减少取证步骤，可以通过事后补办相关手续予以弥补，并未对行政相对人的合法权益造成侵害的，不应作为非法证据而予以排除。

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D915.4

A

1672-6405（2012）01-0029-03

何 磊（1980-），男，河北石家庄人，河北公安警察职业学院基础教学训练部教师，主要从事诉讼法学研究。

李卫静（1982-），女，河北石家庄人，河北省粮食局干部，河北大学诉讼法学专业司法制度方向研究生。

2012-01-07

王凤玲]