身份犯及其共犯的定罪与量刑

张斌，张本勇

(1.上海电视大学 法律与行政学系，上海 200092;2.上海市高级人民法院，上海 200031)

在刑法上，身份是指行为人具有的、作为犯罪构成要件和量刑轻重要素的特定主体资格，如国家工作人员、男子、未成年人等。因此，身份犯是指刑法所规定的、以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为定罪或者量刑要素的犯罪。根据身份犯中的定罪和量刑因素可以进一步划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。所谓纯正身份犯，是指行为人实施了因其身份及其与身份特征相联系的行为而构成的犯罪，无此身份的行为人即使实施了相同的行为，因其不具有此种身份，犯罪也不能成立，如受贿罪和徇私枉法罪，没有国家工作人员或者司法人员的身份及与身份相联系的行为，便不能成立。非纯正身份犯是指行为人实施了因其身份及其与身份特征相联系的行为而构成的犯罪，但特定身份不是犯罪成立的必要条件，没有特定身份的行为人也能实施性质相同或相似的犯罪，特定身份只是加重、从重处罚或者从轻、减轻甚至免除处罚的依据，如国家工作人员实施的非法拘禁罪，金融工作人员购买假币罪，贪污罪、职务侵占罪等，普通主体实施上述行为也能构成非法拘禁罪、购买假币罪、盗窃或诈骗罪，身份只是加重刑罚处罚的依据而已。在我国，由于刑法总则并未对身份犯的共犯问题作出规定，因此，对身份犯共犯的不同认识在司法实践中就会直接影响到罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定。

一、无身份者与身份犯共犯问题的法律规定及主要学说

大陆法系主要国家和地区的刑事立法，对身份犯的共犯问题大多作了规定，但理论上的解释却众说纷纭。

(一)大陆法系国家和地区刑法关于无身份者与身份犯的共犯问题的规定

1.我国台湾地区《中华民国刑法典》(1935年开始施行)第31条(共犯与身份之关系)规定:“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。因身份或其他特定关系致刑有轻重或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑”;

2.《德国刑法典》(1998年)第28条(特定的个人特征)第1款规定:“正犯的刑罚取决于特定的个人特征(第14条第1款)。共犯(教唆犯或帮助犯)缺少此特征的，依第49条第1款减轻处罚”;

3.《日本刑法典》第65条规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的人也是共犯。因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常刑罚”;

4.《意大利刑法典》第117条规定:“如果由于犯罪人的人身条件或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某一共同犯罪人改变罪名，其他人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份或者关系的人，法官可以减轻处罚”。

上述法典关于身份犯及共犯的规定有如下特点:一是均在刑法总则部分明确无身份者可以成为身份犯的共犯;二是条文的具体表述以及表述中体现的立法精神基本相同，即因身份而至共犯人改变罪名且量刑加重的，可以从轻或者减轻处罚，或者科处通常之刑。

(二)大陆法系国家和地区关于无身份者与身份犯共犯问题的主要学术观点

对于无身份者与身份犯共犯的定性问题，目前大陆法系主要有“共犯独立性说”、“共犯从属性说”等主张。“共犯独立性说”为刑事近代学派所主张，如德国学者布黎、日本学者牧野英一、木村龟二等。其主要观点是，犯罪是行为人主观恶性与反社会危险性的表现，共同犯罪的每个行为人都表现出其固有的主观恶性和反社会性，不仅正犯，而且帮助犯、教唆犯均具有相对的独立性，应各自就其行为本身承担责任。在身份犯与共犯问题上，“共犯独立性说”主张身份的个别作用，共犯依自己的身份个别地决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人不能成立身份犯，因此，无身份者无从成为有身份者的共犯。［1］“共犯从属性说”主要为刑事古典学派所主张，代表人物有德国学者迈耶、贝林格以及日本学者小野清一郎等。该学说的基本观点是，犯罪的本质是侵害法益(社会关系)，利用他人实施犯罪与本人亲自实行犯罪，这两者对于侵害法益的危险性是不同的。因此，共犯的成立必须首先是正犯实行犯罪。在身份犯的共犯问题上，“共犯从属性说”主张身份的连带作用，共犯对于正犯(即身份犯的实行犯)具有从属性，共犯可以依正犯的身份决定其行为的犯罪性与可罚性。没有身份的人单独不能成立身份犯，无身份者加功于有身份者可以成为身份犯的共犯。［2］

(三)我国刑事立法及司法解释对无身份者与身份犯共犯问题的规定

我国刑法总则对身份犯的共犯没有规定，但刑法分则和有关司法解释中有相关规定。从立法上看，1952年颁布施行的《中华人民共和国惩治贪污条例》第12条规定:“非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例第 3、4 、5、10、11 各条的规定予以惩治。”《中华人民共和国刑法》第382条第3款规定:“与前两款所列人员(指国家工作人员;受国家机关、国有公司企业事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的人员——引者)勾结，伙同贪污的，以共犯论处”;第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处”。此外，最高人民法院、最高人民检察院(下称“两高”)的司法解释对特定身份犯的共犯问题曾多次涉及。关于贪污罪、盗窃罪的身份犯与共犯问题，1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》第2条指出:“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集团犯罪)，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处”;关于无身份者参与贪污、职务侵占犯罪的定性以及不同身份者共同参与贪污、职务侵占犯罪该如何定性，2000年最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》规定:“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或其他单位人员勾结，利用公司、企业或其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。上述刑法及司法解释的规定均是对非纯正身份犯所作的规定。另外，对部分常见的身份犯的共犯问题，“两高”也有规定。1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。2003年11月13日最高人民法院法(2003)167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第(5)项规定:根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益，对该国家工作人员应当认定为受贿罪，其近亲属以共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。从前述相关规定来看，“两高”认为，无身份者参与身份犯罪，其可以成为身份犯的共犯，并以身份犯所触犯的罪名定罪。

(四)对我国刑法及司法解释中关于无身份者与身份犯共同犯罪的立法模式及其规定的评析

我国刑法总则没有对身份犯的共同犯罪作出规定，只是在分则中对某些特定犯罪有规定，在部分司法解释中对有关无身份者与有身份者的共犯问题有说明。我们认为，我国刑法及司法解释关于身份犯的共犯问题的规定存在以下不足:(1)立法模式的不足。无身份者与有身份者共同犯罪，并非仅仅涉及个别具体犯罪，而是具有一定的普遍性。刑法总则未对其作出规定，只是在刑法分则中的个别犯罪中予以规定，导致司法实践中对身份犯共犯的认定存在争议。(2)无论是刑法还是司法解释都没有对身份犯共犯的量刑问题作出区别规定。所有的犯罪参与者一律按照身份犯予以量刑，导致无身份者的量刑时轻时重，不能做到罪刑相适应。(3)司法解释在遵循“共犯从属性说”上不彻底，甚至自相矛盾，如2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》肯定了大陆法系国家关于身份犯共同犯罪处罚“共犯从属性说”，但同时又肯定“主犯决定说”。(4)对无身份者均按照身份犯定罪量刑，不具有罪刑法定的基础(具体论述见后文无身份者不构成纯正身份犯的共犯)。

(五)我国刑法学界关于无身份者与身份犯共犯问题的学术观点及对各种观点的评价

我国刑法学界多数学者认为，无身份者都可以成为身份犯的共犯，理由主要有“肯定说”、“身份机能说”等。“肯定说”也是理论界主流的观点，即只要无身份者伙同有身份者共同实施身份犯罪，则无身份者即使单独实施该行为也不构成犯罪，在此情况下也具有可罚性。这里又可以分为无身份者与身份者共同实行说、部分共同实行说、无身份者与有身份者非共同实行说等学说。“身份机能说”认为，身份的机能在于它反映了(具备该身份的)行为主体侵犯特定客体的客观可能性，在共同犯罪中，(身份客体)具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性;无身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而达到侵犯身份客体的结果，无身份者进而也就具备了构成该身份犯罪的主体资格。［3］8-12

我们认为，无身份者能否成为身份犯的共犯，对这一问题，应当坚持区别对待的原则，即无身份者并不必然成为身份犯的共犯，只有在无身份者单独实施虽不构成身份犯罪却构成普通犯罪时，其伙同有身份者进行犯罪，才构成共同犯罪。我国刑法第382条第3款的规定充其量只能算作一种例外的规定，且从应然的角度考查，这一规定也是值得商榷的，像贪污、职务侵占罪等身份犯的共犯实际上属于非纯正身份犯的共犯。但对于纯正身份犯，诸如受贿、徇私舞弊不征少征税款等犯罪，无论无身份者实施的是教唆还是帮助行为，均不能成为纯正身份犯的共犯。

二、无身份者不应构成纯正身份犯的共犯

如前所述，纯正身份犯指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份以及基于特定身份实施的危害行为，作为犯罪成立要素的犯罪，即行为人的特定身份是犯罪成立要件的犯罪，没有该身份的行为人即使实施了同类行为也不构成犯罪。换言之，若该主体无某种特定身份，即使实施了同样的行为，也不能构成该种犯罪。这种特定身份具备与否，是刑罚可罚性的基础，决定犯罪是否成立，并且影响犯罪的性质(如受贿、渎职类犯罪等)，那么，没有特定身份的行为人与有此种特定身份的人共同实施只有有身份者才能构成的犯罪行为，对无身份者是否也以构成犯罪或者作为身份犯的共犯来评价?我们认为，从已然的角度看，基层司法机关当然要遵循有权机关作出的司法解释，譬如，以共同占有为目的，非国家工作人员教唆国家工作人员收受贿赂，无身份者可以成为受贿罪的共犯;无身份者与国家工作人员共谋，通过国家工作人员挪用公款给自己使用，无身份者可以成为挪用公款罪的共犯等。但是，如果从应然的角度看，我们倾向于认为无身份者不能成为纯正身份犯的共犯，理由如下:

第一，根据罪刑法定原则，除法律规定外，无身份者不能构成纯正身份犯的共犯。

有学者认为，我国刑法虽然未在刑法总则中就无身份者与纯正身份犯的共犯问题作出规定，但刑法分则第382条第3款以及第198条第4款关于保险诈骗罪的共犯规定不是说明无身份者必然会成为纯正身份犯的共犯吗?我们认为，不能从上述规定本身得出无身份者都能成为纯正身份犯的共犯的结论，理由是:(1)刑法第382条以及198条的规定毕竟是分则规定，对同样的行为并没有例范的作用。(2)刑法382条与198条中无身份者本身的行为独自就构成盗窃罪、诈骗罪或者中介组织人员提供虚假证明文件罪，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪，保险诈骗罪与提供虚假证明文件罪本身就存在竞合的问题，即贪污罪、保险诈骗罪属于非纯正身份犯;而纯正身份犯，一般的非身份者即使单独实施了与身份犯罪行为除主体外的同质行为，由于其不具有身份主体资格，也不构成犯罪，如无身份者单独是不可能构成受贿罪、玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私枉法罪等罪的。因此，刑法第382条第3款与第198条第4款不具有普遍的昭示意义。

还有学者认为，尽管我国刑法总则没有共犯与身份的规定，但刑法中关于教唆犯、帮助犯的规定同样可以适用于无身份者与有身份者共同犯罪的规定。因为刑法在总则中设立共犯规定的原因之一，就是刑法分则所规定的主体均为实行犯，所以刑法分则所规定的国家工作人员等特殊主体是仅就实行犯而言的;至于教唆犯与帮助犯，则完全不需要特殊身份。我们认为，我国刑法总则关于共同犯罪规定的适用前提必须是共同犯罪人的行为均符合犯罪构成四要件，缺一不可。纯正身份犯之共犯人必须是特殊主体，一个人连犯罪主体资格都没有，谈不上共同犯罪。其实，我国刑法第25条对共同犯罪的规定只是一般意义上共犯的规定，并没有明确特殊主体与不具备特殊主体资格的人是否构成共犯的问题。我国共犯立法的规定解决的主要是量刑问题，而不是定罪问题。近年来也有学者认为:“我国很多的刑法学者喜欢从组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的角度去分析无身份者能否构成纯正身份犯的共犯问题。我们认为，我国刑法中的共同犯罪在以犯罪主体资格为前提的条件下，以主客观相一致的定罪原则指导下，在共同犯罪已经成立的基础上，将各共同犯罪人按照地位与作用，兼顾分工的原则划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，而教唆犯就其本质，并不属于一种独立的共犯种类，它依附于主犯或从犯。国外的刑法中有以分工为标准将共犯种类划分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯的，我国的刑法理论偶然也会提及这种分类方法，但涉及有身份犯无身份犯能否构成共同犯罪时，引入这类方法没有意义。因为共同犯罪与共犯分类是上下位概念的关系问题，只有在共同犯罪是否能够成立的基础上，才有共犯应该如何分类的问题存在。而共同犯罪能否成立，只要以犯罪主体资格为前提，以主客观相一致的原则加以衡量，就足以解决问题”。［4］379-380

还有学者认为，司法机关已在部分解释中明确了纯正身份犯的共犯问题，如对挪用公款罪、受贿罪的共犯的司法解释等，因此具有普遍意义。我们认为，“两高”对受贿罪以及部分渎职犯罪共犯的解释都是擅自行使立法权的表现。以实质合理性和社会危害性作为擅自入罪的理由是不充足的，说到底还是对罪刑法定原则的认识问题。但在罪刑法定原则下，当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，法无明文规定不为罪，形式合理性是唯一的选择。我们并不否认教唆他人受贿、脱逃、帮助他人徇私枉法具有严重的社会危害性，如果不将其入罪，一般老百姓确实也难以理解。问题是，刑法总则中没有身份与共犯的规定，立法者就得为其立法选择背书，就得反思其立法的疏漏;而司法者不能因某种行为有危害性，就在法律没有规定的情况下就以共犯理论为由入罪。如果仅凭共犯一般理论就能解决身份与共犯问题，那么德国、意大利、俄罗斯、日本、韩国以及我国的台湾、澳门地区刑法中的身份与共犯的规定不是多余的吗?因此，“两高”关于无身份者可以成为纯正身份犯的共犯的解释，不能不说是在实质合理性原则指导下超越司法权、行使立法权的表现，不能不说是违反罪刑法定原则的表现。唯有建立起形式合理性的司法观念，罪刑法定原则才能得以实现。

第二，从纯正身份犯的本质考察，无身份者也不能构成纯正身份犯的共犯。

有学者认为，虽然在单独犯罪的情况下，纯正身份犯的主体限于特殊主体，但在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即无身份者可以成为纯正身份犯的共犯。因为刑法既然已经将某种特定的法益规定为保护法益，那么就意味着任何人都不得侵害，并非如否定说所言，有身份者才有不得侵害的义务。［5］还有学者从所谓身份客体的开放性角度出发，认为在无身份者与身份犯共犯的场合，无身份者可以借助身份者的实行行为而取得身份主体，进而构成身份犯。身份客体对身份者只具有相对的专属性:在单独犯的场合，具有专属性，非特定身份者不能破坏特定的身份犯客体;在共同犯罪的场合，则具有开放性，只要共犯中有一人具备身份，则全体共犯人都具备侵犯身份客体的可能性。［3］8-12

我们认为，我国刑法所规定的纯正身份犯均为义务犯，特定身份是犯罪的构成要件，无此身份，不仅身份犯不成立，就是其他普通犯罪也不能成立，其他行为人更不可能实施成罪。纯正身份犯的本质就是行为人对其承担的特定义务的违反，无身份者由于不具有这一特定身份，因此不能实施侵害该罪的特定的客体。而就纯正身份犯而言，任何一种犯罪所要求的特殊主体资格本身都是一种权利与义务相统一的反映，特殊身份条件表明其具有特殊的权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务，无身份者没有特殊身份者的特殊权利，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。纯正身份犯的确立，本质上就是强调特殊主体承担的义务。在共同犯罪中，除了同一故意外，还必须以多个行为人都必须具有犯罪的主体资格为前提。在普通的共同犯罪中，因各个行为人都具有同样的普通主体资格而不会出现疑惑，而在特殊的共同犯罪中，如果一人具有特殊的主体资格，而他人却不具备这一特殊的身份条件，他们能否构成只有特殊主体资格才能构成的特殊犯罪?我们认为任何一种特殊犯罪所要求的特殊主体资格本身是一种权利与义务相统一的反映，特殊主体所具有的特殊身份条件表明，他是由于这一身份条件而取得特殊权利，同时也负有因这一身份条件而产生的特殊义务。例如，国家工作人员因身份条件而获得相应的工资待遇、福利待遇和职权，因此，他同样负有正确行使权力、不滥用权力和不懈怠的义务，更不能利用职权来实施犯罪。无身份者没有具特殊身份者的特殊权力，也就不能担负只有特殊主体才能承受的特殊义务。特殊的共同犯罪虽有别于普通的共同犯罪，但其蕴含的原理与此相同。［4］373

第三，根据公平、正义及刑法的谦抑原则，法无明文规定，即使无身份者实施了教唆、帮助行为，也没有必要将其作为纯正身份犯的共犯予以处罚。

现代刑事立法趋势表现为轻刑化的发展方向、大量设置非监禁刑，甚至呈现出取消死刑的趋势，共犯独立性说在共同犯罪立法中也被部分国家采纳。这种立法趋势说明，刑法在保护社会秩序的同时，还要尽可能地保护个人自由。中外几千年的刑事立法和司法史告诉我们，统治者为维护其利益，在保护社会秩序的口号下，会经常随意寻找出入人罪的理由。罪刑法定以及罪刑相当原则在我国刑法中的确立，体现了我国的刑事立法对个人自由给予了充分的关注和重视。但令人不安的是，近些年司法机关在超越司法解释权对诸如受贿罪、挪用公款罪以及渎职罪共犯作出的规定都是入罪的规定，我们极少看到从应然、罪刑法定以及人权保障的角度予以批判。司法实践中，对于诸如受贿罪、为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等纯正身份犯，国家工作人员的亲友教唆、帮助国家工作人员普遍存在，但鲜有将其作为身份犯的共犯来处理。这种对无身份者参与纯正身份犯罪的实际判决又往往与司法解释不一致。这一方面说明基层的司法机关从公正、自由、谦抑性、必要性及实际危害性的角度认为惩罚身份犯已经足够，没有必要将无身份者一律纳入刑事惩治范围，另一方面说明基层司法机关认为仅引用刑法第25条作为入罪的理由不太充分。

三、无身份者与非纯正身份犯共同犯罪的定性及量刑

(一)无身份者与非纯正身份犯共同犯罪的类型

无身份者与非纯正身份犯共同犯罪是指无身份者与有身份者在同一犯罪故意支配下所共同实施的犯罪行为，并且对无身份者和有身份者单独评价均构成犯罪的共同犯罪，它包括四个类型:第一，因生理原因而构成的非纯正身份犯与非身份犯共同犯罪，如未成年人犯罪，盲聋哑人犯罪与普通刑事责任主体共同犯罪，此时两类主体共同犯罪只可能触犯一个罪名;第二，法律根据其职务而明确规定从重或者加重处罚，但仍然不另行规定罪名的非纯正身份犯与非身份犯共同犯罪，如国家工作人员利用职权实施非法拘禁，按照非法拘禁罪从重处罚，此时与非国家工作人员在一个犯罪构成内成立共同犯罪，同样触犯一个罪名;第三，法律明确规定仅因其特殊身份、不管是否利用职务上的便利，就规定为某类身份犯的犯罪，如金融工作人员购买假币罪，法律不需要其利用职务上的便利，只要具有该身份，就规定不同的罪名，而非金融工作人员单独购买假币，只认定为购买假币罪，此时两个或两个以上行为人共同实施犯罪行为，符合两个不同的犯罪构成以及不同的罪名，此时的行为人仍然构成共同犯罪，同一类型的犯罪还有(投保人等)保险诈骗罪与诈骗类犯罪、(军人)阻碍执行军事职务罪与妨碍公务罪、(预备役人员)战时拒绝、逃避征召军事训练罪和战时拒绝逃避服役罪、(军人)为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪、(军人)盗窃抢夺武器装备、军用物资罪与盗窃、抢夺罪等等;第四，法律明确规定特殊身份者利用其职务上的便利实施的非纯正身份犯与非身份犯的共同犯罪，如贪污罪、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗类犯罪等，这类犯罪有两个类型:一是虽然无身份者的单独行为也符合某种犯罪构成，但法律已经明确规定其和非纯正身份犯构成共同犯罪，且按照非纯正身份犯所触犯的罪名定罪量刑，如刑法382条第3款规定的贪污罪共犯;二是无身份者的单独行为也符合某个犯罪构成，法律已经明确规定非纯正身份犯的犯罪构成，但法律并未对这两类行为人的共同犯罪究竟该按哪一种罪名及法定刑定罪量刑作出明确规定。司法实务中最为常见的就是金融工作人员(非国家工作人员)利用职务上的便利，内外勾结，伙同普通主体采用盗窃或者诈骗的方法共同占有金融机构的资金，我国刑法并未对这类犯罪的定罪量刑作出明确规定。

前两种无身份者与非纯正身份犯共同犯罪不存在定罪量刑问题。对于第三种非纯正身份犯共同犯罪的处理，除法律已经就保险诈骗罪的共犯问题明确作出规定、按照保险诈骗罪定罪量刑外，其他的非身份犯与非纯正身份犯的定罪量刑问题，由于具有身份的行为人实施的身份犯，无所谓利用职务上的便利问题，也不存在共犯行为人利用特定身份行为人的职权或职务便利问题，因此对这种非纯正身份犯共犯的定罪量刑，我国刑法学界的一致看法是各定其罪，例如，不管银行工作人员有没有利用其金融机构工作人员的职务便利，伙同非金融机构人员购买假币罪，对金融机构工作人员以金融工作人员购买假币罪论处，对非金融工作人员则以购买假币罪论处。但是对于上述第四种非纯正身份犯(目前我国刑法学界大部分学者还是将这种身份犯划分为纯正身份犯)共犯的定罪量刑，由于刑法总则没有明确，刑法分则也仅就贪污罪的共犯问题作出规定，而最高法院的相关规定又未能解决定罪量刑问题，如无身份者伙同银行工作人员利用银行人员职务便利侵占银行资金职务侵占，司法实务中实际上没有一个统一的标准。

(二)无身份者与有身份者共同实施非纯正身份犯定性的观点及其评价

1.关于有身份者利用职务上的便利伙同无身份者共同犯罪即非纯正身份犯共犯的定罪量刑问题，尽管相关的司法解释作出了规定，但我国理论界也存在着激烈的争论，主要有以下几种学说观点:

(1)主犯决定说。该说认为当无身份者与有身份者共同实施身份犯时，应按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定共同犯罪的性质。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪定罪;主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。［6］这种观点的法律依据是前文所引1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中的有关条文。

(2)身份犯说。无身份之人与有身份者之人共同犯罪的，应以身份犯所确定的罪名对各共同犯罪人定罪处罚。这个观点的主要根据是最高人民法院在法释(2000)15号《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中无身份者伙同有身份者并利用了有身份者职务上的便利共同实施身份犯罪的，均应当按照身份犯所触犯的罪名定罪处罚。

(3)身份实行犯决定说。这种观点认为故意犯罪的性质总是由实行犯的实行行为的性质来决定的。无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，应依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。［7］

(4)分别定罪说。这种观点认为在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，对无身份者以无身份之罪定罪，有身份者以有身份之罪定罪。例如，有学者认为，在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪与贪污罪两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结、使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，因为盗窃罪(实行犯)重于贪污罪(帮助犯)，所以，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。［8］还有学者根据共同犯罪的基本原理，认为在国家工作人员与普通人员同为实行犯的场合，两者不仅有共同的犯罪故意，而且具有共同的犯罪行为，每个人的行为与犯罪结果之间存在着因果关系，分别定罪不会影响共同犯罪的构成。这是因为既然构成不同罪名的共同行为不影响共同犯罪的成立，也就没有必要强求两者定同一罪名，而按各共同犯罪人行为的实质特征来确定罪名和刑罚，更能体现国家对不同主体行为的不同评价。［9］还有学者认为，如果无身份者教唆和帮助有身份者实施某种犯罪行为(如盗窃武器装备)，无身份者应当依身份犯(如盗窃武器装备罪)的教唆犯或从犯处理;但是如果无身份者和有身份者一起实施共同犯罪(即二者都实施了实行行为)，应当按照无身份者的犯罪和有身份者的犯罪分别定罪。［10］

(5)区别对待说。这种观点认为，对有身份者与无身份者同为实行犯的共犯的定罪，原则上应依照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。但是，在少数情况下，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，但是无身份者并非利用有身份者的身份或职务便利实行犯罪，此时，对无身份者与有身份者按各自行为的性质分别定罪。例如:(1)无特定身份者与有特定身份者共同实施金融犯罪，有特定身份者实施了实行行为时，一般情况下全部按照该特定身份者才能构成的犯罪定性，但有特定身份者才能构成的犯罪定性轻于无特定身份者构成的犯罪时，应适用无特定身份者构成的犯罪定性，前者如关系人与金融机构工作人员勾结，让后者向其违法发放贷款，应以违法发放贷款罪定罪;后者如外部人员与银行内的职工(非国家工作人员)内外勾结，利用银行工作人员的的职务便利，伪造票据骗取银行资金，如果按照身份犯定职务侵占罪会放纵犯罪，对这种共同犯罪应依照重法优于轻法的原则定票据诈骗罪。(2)无特定身份者与有特定身份者共同实施金融犯罪，如果有特定身份者只要具备该身份就可以构成身份犯性质犯罪的，则采用分别定罪的方法;如果有特定身份者未利用身份实施犯罪的，则应以无特定身份者的犯罪性质以普通罪名定罪。前者如金融机构工作人员与非金融机构工作人员共同实施购买假币罪，金融机构工作人员即使未利用职务上的便利，也应以金融机构工作人员购买假币罪定罪，对非金融机构工作人员以购买假币罪定罪;后者如外部人员与银行职工(非国家工作人员)内外勾结实施票据诈骗，但银行职工并未利用职务上的便利，则对于共同犯罪以票据诈骗罪定罪，不能采用分别定罪法，对银行职工定职务侵占罪，对外部人员定票据诈骗罪。［11］

2.对上述观点的评析

(1)关于主犯决定说的缺陷。主犯决定说存在三个问题:一是刑法设置主犯的目的主要是解决量刑问题，主犯与从犯是按照行为人在共同犯罪中的地位和作用所作的分类。而共同犯罪的的基本特征是共同犯罪的性质，将主犯用到了定罪问题上，有本末倒置之嫌。二是以主犯基本特征决定共同犯罪的基本特征，只有一个主犯尚且可行，但如主犯有二人以上，既有有身份者，也有无身份者，此时就无法解决定罪问题。三是如果无身份的主犯所触犯的是轻罪，而有身份的从犯触犯的是重罪，若按主犯所触犯的轻罪定，则抹杀了法定的特殊主体在定罪中的应有作用。

(2)关于身份犯实行犯决定说的不足。其一，无身份者没有身份，也就没有应当承担的法定义务，为什么在共同犯罪中无身份者对身份者具有犯罪性质的从属性?如果无身份者系实行犯且系主犯，其单独定性比身份实行犯定罪要重，如非国家工作人员的金融机构工作人员勾结外部人员采用票据诈骗的方式骗取银行巨额资金，为什么不能对非金融机构的外人按照票据诈骗罪定性呢?这既不违背共同犯罪的本质特征，也符合罪责自负和罪刑相适应原则。其二，关于实行犯，各国有不同的内涵规定。在我国，关于实行犯，尤其是身份犯与非身份犯共同犯罪中实行犯的概念范围，争议纷纭;以争议中的某一观点为定性划分的依据，作为理论或学术探讨并无不可，但在司法事务中操作就不具有确定性。其三，有身份者的实行犯决定说，实际上就是对德国、日本、我国台湾地区关于有身份者与无身份者共同犯罪的刑法规定在理论上作出诠释而已，但我们应该注意到，这些国家和地区在关于身份及其共犯的定性之后无一例外地追加一条，那就是因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定身份或关系之人，处以通常之刑。统一按照身份犯定罪量刑，如何保证无身份者的罪责刑相适应?只要身份犯与非身份犯单独量刑时法定刑不一致，若按照身份实行犯定罪量刑，必然导致罪刑不相当。其四，在我国刑法中，有些身份犯只要求行为人具有特定身份即可，并不以利用其身份所形成的职务、业务上的便利为构成要件，在此种情况下，如果无身份者与有身份者共同实施，而法律又将其规定为不同犯罪的，就不能依有身份者的实行行为定罪。比如虐待罪，家庭成员伙同非家庭成员将被害人打成轻伤的，对家庭成员按照虐待罪处罚，但对非家庭成员只能按照故意伤害罪处罚。

(3)身份犯说的缺陷。首先，我国刑法总则没有身份犯与非身份犯共犯的规定，因此，依大陆法系主要国家身份犯与非身份犯共犯的定性依据套用过来予以普遍使用，没有法律依据。其次，我国刑法学界通常认为，有身份者并未利用其身份的便利或因身份所形成的职务便利，伙同无身份行为人共同犯罪，如金融工作人员购买假币与普通人员购买假币、普通人员偷越国(边)境和军人擅离岗位、叛逃境外等，都予以分别定罪，而身份犯说无法解决此问题。

(4)区别对待说的缺陷。区别对待说强调无身份者与有身份者共同实施犯罪，有身份者未利用其职务上的便利，此时应当分别定罪，这是非常合理的。但是，如果有身份者利用了其职务上的便利，就按照身份犯定罪，这是有缺陷的。其一，没有考虑到无身份者不知道对方利用职务便利而成为共犯的可能，对有身份者以身份犯处罚，对无身份者肯定只能按非身份犯处罚。其二，如前身份犯说的缺陷，即使有身份者利用了职务便利而与无身份者共同犯罪，按身份犯定性的处理也是罪刑不相当，甚至是于法无据;此外，还缺少实质合理性，即有身份者的身份行为为什么对无身份者有连带作用，这种身份功能的从属性的依据又是什么?在我国没有就非纯正身份犯与非身份犯共犯的定罪量刑问题作出明确规定的情况下，按身份的从属性定性只会导致量刑的实质不合理。

(三)无身份者与有身份者共同实施非纯正身份犯罪的定性及量刑

无身份者与有身份者共犯非纯正身份犯应当分别定罪量刑。我们认为，无身份者与有身份者共同实施非纯正身份犯罪，无身份者应当按照其符合的、普通的犯罪构成进行定罪量刑，有身份者应当按其犯罪构成的非纯正身份犯定罪量刑。无身份者与有身份者共同实施非纯正身份犯是共同犯罪的一个类型，对共犯的可罚性基础是统一的，即各共犯行为人的行为均符合犯罪构成，其量刑的轻重取决于在共同犯罪中的地位和作用。对共犯行为人分别定罪除了上述犯罪要件符合性、罪刑法定原则、权利与义务相一致的原则以外，还有以下理由:

(1)分别定罪符合部分犯罪共同说的基本原理。在我国，说起共同犯罪的定性，许多学者均以犯罪共同说为由，认为共同犯罪就是共同犯意下数人触犯一个罪名的犯罪行为，但其缺陷在于，并不是所有共同的犯罪故意、共同的犯罪行为的状态下所触犯的罪名都是同一的，共同犯罪中还可能因为主体的特殊规定、犯罪行为的转化以及行为所参与的程度不同而构成不同的罪名。共同犯罪并不意味着所有参与者都应当仅认定为一个相同罪名。

(2)符合罪责自负及罪刑相适应的基本原理。与纯正身份犯的身份一样，非纯正身份犯的身份同样是权利和义务的反映，其中因年龄、生理因素反映的非纯正身份犯中的身份，与普通行为人相比，因其认识能力和行为能力受到限制，国家便通过民法、婚姻家庭法、未成年人保护法、残疾人保护法甚至宪法等法律，特别强调其享有比普通人更多的权利，承担比普通人更少的义务;而因职业身份不同而构成的非纯正身份犯，其身份也是权利与义务的反映，刑法中规定的这类身份犯，均是行为人严重违背了其法定的职业义务，如国家工作人员对公民实施非法拘禁，其违背的是国家工作人员不得滥用职权的义务。因此，非纯正身份犯在某种意义上说，也是权利与义务的统一，法律对非纯正身份犯的量刑的规定，也是身份背后权利义务的统一，是罪刑相当的。而普通主体所触犯的犯罪及刑罚的设置，也是罪责刑的统一。以贪污罪和盗窃罪中数额规定的不同为例，贪污罪的行为主体，其取得财物的行为往往是合法的，如其具有保管、经手、经营的权利，但最终占有财物是非法的，但盗窃、诈骗犯罪，行为人取得财物一般即为非法，最终占有也为非法，所以盗窃、诈骗的起点刑比贪污罪低。但是，国家工作人员因为职务上的便利，一般合法接触、保管大量的资产，而盗窃犯罪的数额一般相对来说是有限的，加上国家特别强调对国有资产的保护，因此，贪污罪规定有死刑，而一般盗窃、诈骗的最高刑为无期徒刑，这种法定性的设置在立法者看来均是罪刑相当的。分别定罪，实际是在罪责自负的原则上根据各自的犯罪构成定罪量刑，也是和罪刑相当原则相适应的;如果按照同一个罪名定罪，就会按照一个罪名的法定性进行量刑，其结果就是罪刑不相当，罚不当其罪。

(3)符合中国古来共同犯罪定罪量刑的惯例。《唐律疏议·名例》(卷第五)第七条“共犯罪本罪别”规定，“诸共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本律首从论”。譬如家庭成员勾结外人共同殴打家人或者盗自己家财物的犯罪行为，该如何定罪量刑，《唐律疏议》解释说:“谓五服内亲，共他人殴、告所亲及侵盗财物，虽是共犯，而本罪各别。假有甲勾他外人乙共殴兄，甲为首，合徒二年半;乙为凡斗从，不下手，又减一等，合笞二十。又有卑幼勾人盗己家财物十匹，卑幼为首，合笞三十;他人为从，合徒一年，又减常盗一等，犹杖一百。此是‘相因为首从，其罪各依本律首从论’。此例既多，不可具载，但是相因为首从，本罪别者，皆准此。”［12］按照今天的解释就是:假如甲勾结外人共同殴打自己的兄长，甲是殴打罪的首犯，而且依唐律328条“殴兄罪”的本罪，甲要处徒刑二年半;而被勾结的外人是从犯，其关系又属于一般人之间的殴打罪，所以其本罪只依普通殴打罪中的从犯论处，即先依《斗讼律》第302条“斗殴人者，笞四十”，再根据从犯减一等的规定;如果又没有动手，又减一等，最后合笞三十。再如，卑幼甲勾结外人乙盗窃自己家中财物十匹，甲是首犯，乙是从犯。依《贼盗律》第288条之规定，卑幼带外人盗家中财物，比照《户婚律》第162条中的“同居卑幼私辄用财”罪加二等处罚，即按“十匹笞十、十匹加一等，罪止杖一百”的规定，只处笞十之刑。但是被勾结的外人，乙属于一般的常盗，根据《贼盗律》第282条的规定，盗十匹要徒一年半。现作为从犯，减一等，又根据第288条规定，伙同被害家庭成员去盗窃，可比一般盗窃再减一等，故乙虽然是从犯，但最后仍要处杖一百一百之刑。［13］《大明律》、《大清律例》均沿用了唐律中共同犯罪但罪名不同情形下的定罪量刑原则。我们认为，唐朝时候确立的关于共同犯罪而各自罪名不同的定罪量刑原则，在今天看来仍然具有极为重要的意义。大陆法系国家中关于“无身份者伙同有身份者的共同犯罪按照有身份者论，但因身份而致刑有轻重者，仍按常罪论”的量刑原则在实质上是合理的，但在形式上是不统一的，如果因身份致刑有轻重按常罪论刑，那么在罪名上再统一认定为身份犯又有何实际意义呢?确定共同犯罪的目的在根本上不就是需要解决量刑的轻重问题吗?而中国自唐以来对共同犯罪中因行为触犯罪名不同的行为人各定其罪的原则，真正做到了内容和形式的统一。

四、不同身份者共同实施身份犯罪的定罪和量刑

对于不同身份者共同犯罪该如何定罪量刑，我国刑法没有规定，但司法解释有所涉及，如最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定:公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。最高人民法院相关工作人员在解释本条之所以如此规定的理由时强调:分别定罪虽然可以最大程度地体现“罪、责、刑相适应原则”，但在有些具体案件中可能出现不符合刑法有关共同犯罪的处罚规定，导致案件处理不能收到良好的社会效果。这种共同犯罪的特点在于，行为人分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有。如果不加区分，一律以贪污罪共犯论处，则缺乏对公司、企业或者其他单位非国家工作人员职务犯罪行为评价，与立法本意不相吻合。因此，《解释》第三条规定，对这种共同犯罪形式，应当“按照主犯的犯罪性质定罪”。而最高人民法院在2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第(三)款中确认了公司企业中国家工作人员与非国家工作人员相互勾结、利用各自职务便利占有本单位财物的按照主犯定罪的原则，但同时又规定，司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。我们认为，司法解释和相关会议纪要的解释均不具有理论基础和实践可行性，而其作出的根据主犯的身份来定性的解释也是不充分的。理由是:第一，在罪刑法定原则下，如果将公司、企业的非国家工作人员视为一般主体，则对该类案件应当一律认定为贪污罪，因为刑法382条第3款规定:与前两款人员(国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员)勾结，伙同贪污的，以共犯论处。如果将公司、企业员工视作特殊主体，其利用职务便利、侵占本单位的财物行为应当认定为职务侵占罪，而国家工作人员占有本单位财物的行为根据382条的规定应当认定为贪污罪，因为刑法已经明确规定了两罪的最主要的区别就在于主体的不同，分别定罪体现的是罪责刑的统一。第二，不同身份者共同犯罪按照主犯定性与身份犯和非身份犯共同犯罪按照主犯定性在本质上没有区别，即共同犯罪的性质是由主犯决定。如前所述，共同犯罪的性质是由共同的犯罪故意决定的，而共犯行为人的性质的认定不仅要结合其犯罪故意，有时还要结合其主体特征等，而主、从犯只决定其刑罚量的大小，不能决定犯罪的性质。第三，最高人民法院对不同身份者共同犯罪定性的解释是，如果不按主犯性质定性，就“会出现不符合刑法有关共同犯罪的处罚规定，导致案件处理不能收到良好的社会效果”。通观我国刑法共同犯罪的规定，从来就没有关于共同犯罪的性质由主犯的性质决定的条文，而案件的性质更不是由案件处理的社会效果来决定的。第四，不是每件案件均能区分主从犯，不能区分主从犯的情况下该如何对案件定性?最高人民法院在内部会议纪要中规定按照重罪贪污罪定罪量刑。我们的疑问是:既然分不清是职务侵占罪还是贪污罪，那么，根据有利于被告人的原则，为什么不适用轻罪职务侵占罪呢?实际上，最高人民法院关于不同的身份主体共同犯罪定性的规定，要么会导致司法人员茫然不知所措，要么就会为重刑主义提供法律依据。

我们认为，不同身份者共同犯罪的定罪原则和无身份者与有身份者共犯非纯正身份犯时的定罪量刑的理由是一致的，即分别定罪，再根据不同行为人在共同犯罪中的地位和作用，在行为人各自所触犯的罪名(犯罪构成)内量刑。当然，倘若不同身份犯的起刑点不一样，分别定罪就有可能导致一个构成犯罪，另一个不构成犯罪。我们认为，这也不能成为必须统一定罪的理由。法律规定的起刑点不一样，这本来就是立法者对犯罪的社会危害性的看法不同。既然不是两个行为人的行为都构成犯罪，那么谁的行为达到起刑点，就追究谁的刑事责任，这也是罪刑法定原则和罪刑相适应原则的体现。总之，分别定罪是罪责刑、权利与义务的统一，是罪刑法定原则与公平正义原则的体现;分别定罪既可以使我们免于各种不确定的刑法理论的争论之中，又可以使司法实践的定罪量刑活动简便、易于操作，可以使不同地区、不同水平的法官有一个整齐划一的标准，减少司法的随意性。

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