从刑法实然看污染环境罪的罪过形式

王胜华

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

从刑法实然看污染环境罪的罪过形式

王胜华

（中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

《刑法修正案（八）》将原重大污染环境事故罪修改为污染环境罪后，司法工作人员对本罪的罪过形式从实然或应然角度展开了争论，有的甚至对本罪的刑法条文进行批判。从污染环境罪的犯罪分类、行为方式、危害结果和法定刑设置等实然层面看，本罪的罪过形式是过失，司法人员应以此为依据正确办案。

污染环境罪；罪过形式；过失

2011年《刑法修正案(八)》已将刑法第三百三十八条修改为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”两高也已出台司法解释，将本条罪名确定为“污染环境罪”。在适用过程中，对该罪的主观罪过形式还没有形成共识，以至于执法不力、司法难为。

污染环境罪的主观罪过形式究竟是什么？立法机关并没有明确，理论界看法不一，主要有四种意见：（1）只包括过失；（2）只包括故意；（3）既包括故意也包括过失；（4）可实行严格责任。这些观点有的是从实然角度分析，有的是从应然角度探讨。这给司法机关带来了窘境，办案人员站在不同角度衡量污染环境罪的罪过形式，必然造成该罪适用范围上的扩大或缩小，有悖刑法的谦抑性和保障性。许多办案人很茫然，于是也卷入争论中。更有甚者，在《刑法修正案（八）》生效后纷纷撰文对污染环境罪的立法进行批判，提出修改、完善建议。这种善意的批判在实务界大可不必。有句古老的格言说得好：“法律不应受裁判（Non sunt judicandae leges），而应是裁判的准则。”就法的形式理性而言，“裁判者只有适用法律的职能，却没有批评法律的权能。裁判者只能说出法律是怎样怎样，却不能主张法律应该是怎样怎样，所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的。”[1]因此，我国司法实务部门应当信赖刑法，因为“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[2]司法人员应当恪守罪刑法定原则，从现行刑法的实然层面正确理解污染环境罪的主观方面，无需过多地从应然层面批判刑法。

就刑法的实然层面而言，污染环境罪的主观方面只能是过失。应然论者认为该罪主观方面既包括故意也包括过失。这种看法有违刑法理论与立法惯例。“故意犯罪与过失犯罪之间有着不可也不应逾越的鸿沟，所以刑事立法上一般将故意实施某种犯罪的行为作为一项罪名设置，而将过失实施该种犯罪的行为另作为一项罪名，或在其他条文中单列，或在同一条文中以另一款的方式单列。”[3]也有应然论者认为污染环境罪的罪过形式不能囿于一隅，而应与时俱进，可适用严格责任。在我看来，严格责任与我国刑法规定不符。刑法惩治的是有过错的行为，“无犯意则无犯人”，这一点与环境民事责任的构成不以主观过错为要件的性质完全不同。

为什么否定应然论支持实然论？因为司法不同于立法，司法机关是法律适用机关，不能轻易“拒绝司法”。刑法具有安定性和保守性，不能朝夕令改。即使存在漏洞，在立法机关未修改之前，司法机关也应当在立法意图及其射程内遵照执行。通说认为，原重大环境污染事故罪的罪过形式只能是过失。[4]修订后的污染环境罪的罪过形式仍然是过失，这种论断绝不是原来旧思维的延续，更不是凭空臆断，而是有理论根据的。不妨从立法意图、刑法用语和保护的法益等方面来考察本罪的主观方面。

第一，从犯罪的分类看，本罪属于行政犯，行为人主观恶性不大，有过失存在的“市场”。行政犯是相对于自然犯而言的，自然犯是明显违背人伦道德的传统型犯罪，其主观恶性相对较大，行政犯的主观恶性相对较小。污染环境罪是立法机关基于保护环境的目的，为实现人与自然和谐相处，实现科学发展而规定的犯罪。主观罪过是故意还是过失在一定程度上能够衡量行为人的主观恶性，故意的主观恶性显然大于过失的主观恶性。尽管行政犯不能与过失划等号，但就污染环境罪的入罪初衷而言，故意成为该罪主观罪过形式的可能性很小。事实上，故意破坏环境的行为已经超出了本罪所保护的法益，可能构成危害公共安全的犯罪，用本罪来规制会显得苍白无力，甚至会弱化环境法益的独立保护价值。

第二，从犯罪结果来看，本罪属于结果犯，立法者倾向于认为本罪的主观罪过是过失。我国刑法的过失理论是以结果无价值为否定评价的标准，即行为人出于过失的心态实施的行为必须造成危害结果才能评价为犯罪。尽管不能说“发生了危害结果，行为人的心理就是过失”，但我们可沿袭“量刑反制定罪”的思维，从结果的发生来判断过失的有无。污染环境罪由原“重大环境污染事故罪”所要求的双重结果（造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果）变为单一结果（严重污染环境），则可推知行为人的主观方面要么是故意要么是过失。如果是故意，立法者会把该罪设置为危险犯，这更便于打击那些肆意污染环境的人，但从本罪的法条用语看，立法者似乎没有这种考虑。

第三，从罪过理论来看，行为人的违法意志多是轻信，不可能是希望或放任。污染环境罪的实行行为是“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。行为人在排放、倾倒和处置有害物质时对可能造成污染环境的后果一般都有认识，其违法意志是轻信危害后果不会发生。产生这种意志的原因是多方面的：其一，行为人大多对环境容量、承载能力和自净能力有过高的估计，认为其行为还不至于发生严重的后果；其二，行为人在追求经济利益和污染环境的博弈中，强烈的功利目的淡化了其避免环境遭到破坏的注意义务；其三，地方环保部门职能缺位、监管不力催化了行为人不履行环保义务的冒险精神。因此，本罪的主观罪过是过失，且多是过于自信的过失。

第四，从法定刑的设置上看，本罪的罪过形式应该是过失。刑法第三百三十八条给本罪设置了两档法定刑：第一档最低刑是单处罚金、最高刑为3年有期徒刑；第二档最高刑为7年有期徒刑。对照刑法分则其他条文就不难发现，这种立法例与其他过失类犯罪的法定刑设置并没有区别。如果该罪的罪过形式是故意，这与法定最高刑仅为7年的设置不相匹配，既达不到有效惩治故意实施此类犯罪行为的刑罚目的，也不符合罪责刑相适应原则。[5]本罪不是刑法体系关于法定刑设置的特例，如果将故意解释进本罪，必将破坏刑法分则体系的一致性和融贯性。

第五，从司法证明的要求来看，将本罪设定为过失减少了因果关系认定的纠结，提高了司法裁判的效能。环境污染犯罪具有技术性、长期性、隐蔽性和难恢复性等特点，要证明行为人主观意图非常困难。原重大环境污染事故罪对因果关系的要求较高，司法人员难以用该罪追究行为人的刑事责任。污染环境罪降低了入罪门槛，司法证明的要求随之降低。为了使这种降低真正落到实处，又不与我国的刑法理论和社会政策相冲突，立法者将本罪设定为过失犯是必然之举。因为过失犯的构成要件属于开放的构成要件，大致只表示对法益的侵害的结果，法所要求的注意义务的内容则委任于法官确定。

综上，司法工作人员应从实然的角度厘清污染环境罪的罪过形式是过失。办案人员在分析本罪的主观方面时应根据过失理论进行分析，无需为罪过形式而从应然层面批判刑法，更不必抱怨刑法存在所谓的“缺陷”。如果真有缺陷，那也是立法机关将来需要解决的。

[1]朱采真.现代法学通论[M].上海:世界书局,1935:93.

[2][美]伯尔曼.法律与宗教[M].北京:生活·读书·新知三联书店,1991:28.

[3]汪维才.污染环境罪主客观要件问题研究——以中华人民共和国刑法修正案（八）为视角[J].法学杂志,2011(8).

[4]杨春洗.危害环境罪的理论与实务[M].北京：高等教育出版社，1999:171.

[5]冯军.刑法修正案（八）立法评论与司法适用——污染环境罪若干问题探讨[J].河北大学学报（哲学社会科学版）,2011(4).

D924

A

1673―2391(2012)08―0089―02

2012—03—29

王胜华，男，江苏徐州人，中国政法大学刑事司法学院。

【责任编校：陶 范】