对自救行为在我国刑法中定位的反思——以两起出租车司机撞死劫匪案件的定性为例<br/>

对自救行为在我国刑法中定位的反思——以两起出租车司机撞死劫匪案件的定性为例

2012-04-12赵永林

湖北行政学院学报 2012年1期

关键词：犯罪构成要件救济

赵永林

（西南政法大学，重庆 400031）

对自救行为在我国刑法中定位的反思
——以两起出租车司机撞死劫匪案件的定性为例

赵永林

（西南政法大学，重庆 400031）

实践中频频发生的出租车司机“撞人自救”的案例引出了刑法理论中的自救行为问题。我国刑法对自救行为的现有定位是超法规的正当化行为。自救行为的特点决定了其有独立存在的价值。自救行为的负面效应决定其在司法中的适用应具备严格的条件。

自救行为；正当防卫；定位；标准

2004年8月1日晚10时40分许，长沙市出租车司机黄中权搭载姜伟等2人至长沙南湖建材大市场内时，姜伟手持长约20厘米的水果刀与同伙抢劫黄中权，抢得现金200元及手机一部后迅速逃离现场。黄中权驾车寻找姜伟及同伙，当黄中权发现姜伟及其同伙欲搭乘唐某某的摩托车离去时，黄即驾车撞击摩托车前轮，姜伟与同伙下车分头逃跑。黄中权驾车追赶姜，姜边跑边持刀回头挥舞，黄中权驾车快速从姜伟背后撞击致姜倒地。晚11时09分，黄中权用车载电话向110报警。2005年3月23日，长沙市芙蓉区法院作出一审判决：黄中权犯故意伤害罪，但犯罪后自首且被害人姜伟有重大过错，判处黄中权有期徒刑3年零6个月[1]。2004年7月26日晚8点50分左右，自贡市凌云出租车公司驾驶员罗云在沿滩区雷公滩偏僻小路上遭遇两名歹徒抢劫。犯罪嫌疑人林某某、万某用匕首威胁罗云，将罗当晚的营业收入和手机等抢劫后下车分头逃走。罗云驾车追赶林某某，将突然转变方向的林某某挤压致死，罗云立即报警。沿滩区检察院认为罗云防卫过当致人死亡的行为已触犯《刑法》规定，涉嫌构成过失致人死亡罪，应当追究刑事责任。但鉴于罗云犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚，根据《刑法》和《刑事诉讼法》有关规定，决定对罗云不予起诉[2]。

上述两起基本事实和情节几乎完全相同的案件在定性结果上却截然相反，同样是在遭遇抢劫后的“开车撞人”行为，黄中权被认定为有罪，罗云却被免于起诉，其刑法依据何在？笔者认为，两起案件及社会中同类案件的发生，实质上引出了刑法理论中的一个问题，即如何对待民众选择使用私力救济恢复自己被侵害的权利——刑法中的自救行为。

一、超法规的正当化行为——自救行为的已然定位

在“黄中权案”中，办案法院认定黄中权构成犯罪的理由在于“还击型的加害行为并不属于正当防卫”[1]。这一定性无疑是在我国现行犯罪成立要件体系下合乎逻辑的结论。众所周知，我国的犯罪论体系是“四要件”的犯罪构成模式，即一个行为成立犯罪必须符合犯罪客体、犯罪客观、犯罪主体和犯罪主观四方面的要件。但是，依据通说认识，某一行为符合“四要件”并不是形式上的符合，而是实质上的符合，即同时不具备正当防卫和紧急避险等法定的正当化行为。换言之，当一个加害行为无法从正当防卫和紧急避险等“出罪”理由上找到依据时，便成立犯罪行为。因此，在“黄中权案”中，办案法院在认定黄中权不符合正当防卫成立的条件时，便得出了他有罪的结论，此类案件的判决也多以该理由作出。在判决公布后，普通民众出于对出租车司机“伸张正义”精神的认同和对劫匪“劫夺他人财物”行为的痛恨，对办案法院作出的有罪决定并不理解，对检察机关作出的不起诉决定却拍手称快。笔者认为，在我国现行刑法规定的框架下，确实难以找寻“黄中权案”和“罗云案”中出租车司机的出罪理由，但是如立足于刑法理论角度观之，则此类案件均有不同的解读思路，即以刑法中的自救行为理论为切入。

何为自救行为？最广义的自救行为是指所有私力救济行为，其中既包括正当的私力救济，也包括非正当的私力救济。广义上的自救行为是指法定的和超法规的正当的私力救济行为。大多数国家刑法中明文规定的正当防卫和紧急避险等行为便属于法定的私力救济行为。狭义上的自救行为是指在民法中可以阻却民事责任的成立和在刑法中可以阻却犯罪成立的私力救济行为。不同学者对自救行为的概念有着不同的表述，主要有以下几种界定：其一，“自救行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全自己的权利或恢复原状的行为”[3](P822)；其二，“当权利遇害时，不及等待官署援助，而以自力恢复其原状，或为适当之保全行为，以强迫义务人履行义务，学理上谓之自助行为，或自力救济”[4](P120)；其三，“乃自己权利受到侵害时，不及请求官署救助之急迫情况下，以自力恢复原状或迫使义务人履行义务之行为”[5](P225)；其四，“指法益受到侵害的人，若为恢复权利而履行法律上的正式程序，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其权利事实上不可能或者难以恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。广义上讲，正当防卫和紧急避险也是自救行为，但是，这里所说的自救行为，在对权利的侵害已成过去的这一点上，和前两者情况不同”[6](P205)。笔者认为，在以上四种对自救行为概念的界定中，第一种见解过于笼统，它只是说明了自救行为是一种私力救济行为，却并没有说明其所具有的不同于其他非正当和法定的私力救济行为的特征所在。第二种和第三种见解是我国台湾学者依据台湾民法典中关于自救行为的规定，对自救行为概念的界定，其都指出了成立自救行为所必需的事态的紧急性和自救手段的适当性，并且指出了自救行为在司法实践中的具体表现，应该说具有一定的合理性，也在一定程度上可以区分自救行为和非正当的私力救济行为。但却无法说明自救行为与法定私力救济行为的区别，因为正当防卫也是在行为人的权利遭受侵害以后，行为人依靠自己的力量救助自己权利的行为。第四种见解对自救行为的概括较为全面，不仅指出了自救行为所具有的不同于其他非正当的私力救济行为的特点，而且指出了自救行为和法定的正当行为的区别。因此，也是笔者比较赞同的对自救行为概念的界定。

那么，我国刑法为何未赋予自救行为与正当防卫和紧急避险行为同样的立法地位呢？首先，与大陆法系和英美法系国家将正当化行为纳入犯罪论体系中的做法不同的是，我国的犯罪论体系中并不包括正当化行为。有的学者曾就正当化行为与我国犯罪论体系的关系作出了一个形象的比喻：“刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的‘活泼元素’，一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断，进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的‘自由战士’。”[7]笔者认为，这一比喻是非常形象的，它凸显了正当化行为和我国犯罪论体系之间“尴尬”的关系。

其次，从司法判案的思维过程来看，在我国现行耦合式犯罪构成体系的影响下，它是一种事实判断与价值判断、积极判断与消极判断同时进行的判案过程。有的学者认为此种犯罪构成体系在安全性上存在问题，那便是：“就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。”[8]也就是说，由于并没有把判断有无排除犯罪性的事由作为一个独立的司法审查阶段，正当化行为所具备的“出罪”的功能并没有被此种定罪模式所重视，其本应发挥的“出罪”的作用也必将大打折扣。同时，这种定罪模式还极易导致司法工作人员在案件审理中作出先入为主的判断，即只要具有刑事责任能力的行为人故意或过失的（此处的故意与刑法中犯罪故意的含义并不相同，它是指行为人有意或蓄意的去实施了某种行为）实施了刑法所不允许的行为，并且造成了一定危害结果的，则很可能被认定为犯罪，而作为出罪理由的正当化行为在此刻则很可能被忽视了。

最后，超法规的正当行为在我国现行犯罪构成体系中完全无法找到“出罪”的出口。因为，我国的定罪模式对某一行为是否构成犯罪的判断是一次性的，而不同于大陆法系和英美法系中分阶段或者分层次的判断，大陆法系和英美法系的定罪模式无疑为超法规的正当化行为提供了更广阔的“出罪”空间。例如在大陆法系中，判断某一行为是否构成犯罪的第二个阶段就是进行违法性的判断，法定的正当化行为可以通过阻却形式的违法性以否定该行为的犯罪性，而超法规的正当化行为则可以通过阻却实质的违法性，而否定该行为的犯罪性。在英美法系国家中，在对犯罪本体要件进行判断后，第二层次便是“责任充足要件”的判断，即查明是否有合法抗辩事由的存在，而超法规的正当化行为同样能够被辩护方主张为合法抗辩事由，以成为具体案件中“出罪”的理由。而在我国，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律依据。“任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪”[9](P123)。不存在某一行为形式上符合犯罪构成要件，但实质上由于缺乏违法性或者有责性，而排除其犯罪性的情况。然而，对于某些超法规的正当化行为而言，其行为甚至完全符合我国刑法中的犯罪构成要件，但是由于能被整个国家的法秩序和社会伦理规范所宽容，因而不易被认定为犯罪行为。但在我国现存的定罪模式下，由于缺少对犯罪构成中消极条件的判断，即使出现了这种在本质上能被我国的法秩序整体所允许的行为，由于其不是法定的排除犯罪性的事由，在司法中也很难被认定为“出罪”的理由。正如李洁教授所指出的：“由于立法的规范性与滞后性，是不可能将所有的具有排除犯罪性事由性质的行为或者状况在刑法中列举无遗的，因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社会的复杂与法律的相对简单，也难于将这样的事由列举无遗。”[3]也就是说，对于有些超法规的排除犯罪性事由，需要司法者依据刑法的基本精神、原理和行为时的具体情况对其能否成为在具体案件中“出罪”的理由作出判断，但遗憾的是，在我国现存的定罪模式下，让司法者在刑法规定之外找寻“出罪”的理由是很难做到的。因此，也就形成了我国刑法对自救行为的现有定位。

二、事后救济——自救行为与正当行为的不同机能

前述两起案件集中反映了正当防卫和紧急避险制度仍然是刑事司法中优先适用的排除犯罪性的事由。那么，正当防卫和紧急避险制度的适用能否代替自救行为具有的机能呢？对此，笔者持否定态度。

第一，正如有学者指出的：“紧急避险是两个法益之间的冲突，即所谓‘正’对‘正’。”[9](P271)如前所述，自救行为是对不法侵害的私力恢复，是以“正”对“不正”的关系，因此，两者存在着本质的区别。

第二，自救行为和正当防卫虽然存在着一些共同点，如两者都是私力救济行为，都具有保护合法权益的目的，都必须在情况紧急下实施，而且两种行为的实施都必须符合一定限度的要求，但两者的区别同样明显。自救行为发生在不法侵害已经结束以后，而正当防卫行为发生在不法侵害正在进行的时候，这也是判断一个行为是自救行为还是正当防卫行为的一个最主要的标准。除此之外，我国早期研究自救行为的学者，还指出了自救行为和正当防卫行为的其他区别：“第一，正当防卫是法律规定的排除社会危害性的行为，而自助行为是超法规的违法阻却事由；第二，正当防卫既可以是为了保护自己的权利，也可以为了保护他人的权利或公共利益，自助行为只能出于保护自己权利的目的；第三，正当防卫所保护的可以是任何受到急迫侵害的权利，自助行为所保护的只能是能够予以强制执行或采取保全措施的请求权；第四，正当防卫所面对的不法侵害必须达到一定的严重程度，自助行为所面对的不法侵害可以是犯罪行为，也可以是民事侵权行为、违约行为等；第五，两者对‘情况紧急’的要求不同，正当防卫中的情况紧急表现为如不进行正当防卫，则不法侵害将给国家、公共利益、本人或他人的合法权益造成现实的损害，自助行为中的情况紧急则表现在来不及请求国家援助的情况下如果不实行自助行为，其权利就无法得到保护或保护显有困难；第六，正当防卫可以对不法侵害人的人身、财产进行直接的损害甚至杀死对方，自助行为则不允许伤害权利侵害人，更不允许杀死对方。”[10](P411-421)应该说，王政勋教授对自救行为和正当防卫区别的归纳是建立在他对自救行为构成要件理解的基础上，笔者也对他大部分的主张表示赞同，但由于对部分要件的理解并不一致，笔者认为上述的第二和第六种区别尚有可以商榷的地方。首先，从第二条不难看出，王政勋教授认为自救行为仅能用于保护自己的权利，而不能用于恢复他人的权利。对此，笔者曾在前文对此问题作出了一定的探讨，并认为第三人在有些情况下可以成为自救行为的主体，如果认为行为人完全不能就他人的权利实施自救行为，则难免有些绝对，因此该条能否成为区分自救行为和正当防卫行为的一个标准仍然值得研究。其次，第六条反映出的本质内容实际上是行为人在实施自救行为时所允许采用的手段，相较正当防卫而言，要受到更多的限制。行为人在进行正当防卫时可以采取伤害他人身体、剥夺他人生命等一切手段，而在自救时所采取的手段是有限的，如仅能使用扣留、抢夺等危险程度较低的手段。但自救行为是不是就不允许伤害侵害人呢？笔者认为，此处的“伤害”不能仅仅理解为不能够给侵害人的身体带来丝毫的损害，因为行为人实施自救行为时，哪怕采取适当的方法也总会给侵害人的身体带来不同程度的损伤，例如行为人意图夺回被自己的自行车，但那时侵害人正坐在自行车上，行为人夺取自行车时，很可能要将侵害人掀翻在地，并造成侵害人身体的擦伤。此时，我们就不能因为侵害人身体的损伤而否认此时自救行为的正当性。

基于以上分析，正当防卫和紧急避险作为法定的正当化事由并不足以取代自救行为在司法实践中的适用，自救行为仍然有其存在的必要性。

三、限定使用的正当化行为——自救行为的应然定位

如上所述，自救行为的本质决定了它具有弥补公力救济缺陷的积极意义，并且在我国当前社会也有其存在的必要性。但自救行为仍然犹如一把双刃剑，如用之不当，不仅民众恢复自己被侵害权利的良好愿望得不到实现，反而会导致更大的个人权利和社会利益遭到损害。正如有些学者所指出的，“因私力救济，易生流弊，弱者无从实行，强者每易仗势欺人，影响社会秩序”[11](P252)。应该说，学者们的担心不无道理，如果一个人的自救行为超过了必要的限度，或者那些貌似自救，但实则为非法的私力救济行为在现实中大量出现，则必将是对他人合法权利和社会利益的极大危害。

基于此，笔者认为，作为正当化行为的自救行为，其在实践中的适用必须受到限定，对其限定的前提便是其成立要件的厘清。

第一，大多数学者都认为权利遭到不法侵害，且不法侵害已经结束是成立自救行为的前提。笔者认为，这里有如下问题需要得到明确的阐释：首先，此处的“权利”是否包括非法利益，笔者认为答案显然是否定的。因为法律所保护的是合法权利，而不包括非法的利益。因此，行为人意图恢复的也只应该是合法权利。如果行为人针对非法利益而实施私力救济行为，那只能是非法的私力救济行为。其次，此处“权利”的性质是什么，对此，学者们的理解并不一致。有的学者认为“何种权利受侵害，得为自救行为，一般指财产上请求权”[12](P197)。而有的学者则认为“也不一定限于财产权，如对于名誉权，也可以实行自救”[6](P206)。此外，还有学者认为“凡为法律保护之利益，依法能予强制执行或保全处分者均属之，故不应限于财产、占用权，即名誉、身体、生命、自由等一切正当利益，亦可包括在内。惟在性质上不得为强制执行之权利……即应不允许为自救行为”[13](P396)。笔者比较赞同洪福增教授的说法，因为从自救行为的本质出发，它是一种为了弥补公力救济手段的缺陷而存在的行为，所以对于公力救济无法及时救助的权利，只要是法律所保护的正当利益，而且行为人可以通过适当的手段强制执行的，均可以成为自救行为所恢复的权利的对象。

第二，自救行为应该在什么情况下实施？大多数学者认为，自救行为应该在紧急情况下实施，即行为人在当时无暇请求公力救济，或者不马上采用自力救济的形式，则事实上不可能或者难以恢复被侵害的权利。笔者认为，对此要件的理解，同样有如下问题需要注意：“如果不立刻采用自力救济手段，那么被侵害的权利则不能被恢复”是否应该成为判断紧急情况存在与否的一个标准？例如，有的学者指出：“……绝大多数情况都是可以根据日后的法律程序加以恢复的状况，这样，就会淹没承认自救行为的目的，因此，该要件不需要。”[6](P207)正如该学者所指出的那样，从公力救济机关的角度来说，任何权利在理论上都是可能被司法程序所恢复的，只是时间长短而已。那么，应该如何来理解此处所说的紧急情况呢？笔者认为，此处的紧急情况并不是指如果不采取自力救济的手段，便会导致被侵害的权利不可能得到恢复的情况。而是指结合行为时具体情况和社会实际条件判断，如果行为人在当时不实施自力救济的行为，则实际上恢复自己权利的可能性将非常之小。反之，如果等待公力的救济，恢复自己权利的可能性依然很大时，则不允许实施自救行为。

第三，行为人实施自救行为的目的是什么？大多数学者认为，行为人必须具有恢复自己合法权利的目的，才可以成立自救行为。这一要件看似容易理解，但其中也有一个问题值得注意，那就是行为人如果不是为了保护自己的合法权利，而是为了恢复他人的合法权利而实施私力救济行为的，能否将其认定为自救行为。对此，有的学者认为：“是为了自己的法益，还是他人的法益，在所不问。”笔者认为，对此不能一概而论，而是应该结合具体情况进行分析。如果被侵害人本人是不具备自救能力的人，或者本人是无法在特定的条件下实施自救行为的人，比如是一个几岁的幼童，或者是已近迟暮之年的老人，在他们的合法权利遭受侵害之后，在来不及请求公力救济的情况下，此时应该允许第三人帮助他们恢复已经被侵害的权利。

第四，与正当防卫、紧急避险等法定的正当行为一样，行为人在实施自救行为时其手段和所造成的后果同样不能超过必要的限度，否则将会对他人的权利和社会的利益造成不必要的损害。但问题也随之而来，如何判断行为人的手段或方法是否适当呢？对此，学者们的看法也有所不同。有的学者主张从行为的社会相当性的角度进行判断，例如日本学者大谷实认为：“为了自救而实施的行为，是恢复被害所必要、相当的行为。”[6](P207)笔者认为，从原则上说，自救行为应以恢复合法权利的合理需要为标准。因此，应通过行为时的客观情况和社会的实际情况，以及行为人意图所恢复的权利和造成的损害等情况，来判断行为人的手段是否具有适当性。

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