美国网络通讯监听适用立法探讨

欧阳爱辉

（湖南工学院，湖南 衡阳 421008）

美国网络通讯监听适用立法探讨

欧阳爱辉

（湖南工学院，湖南 衡阳 421008）

网络通讯监听是信息时代重要的技术侦查措施。美国在网络通讯监听方面目前已设置了较完备的法律制度，在一般性立法上，主要包括宪法第四修正案、《联邦通讯法》和《综合犯罪控制与街道安全法》；在专门性立法上，主要包括《外国情报监察法》、《电子通信隐私法》、《爱国者法》和《保护美国法》。通过对美国相关立法进行分析，我们可以从中获得诸多有益启示。

网络通讯监听；一般性立法；专门性立法；令状；启示

网络通讯监听多指凭借各种技术手段（如各类网络信息传输截取软件）或最基本的人体感官（如直接浏览对方电子邮箱中的邮件）来获知他人互联网秘密通讯信息之行为[1]。随着互联网的日益普及，传播快捷、使用方便且费用低廉的网络通讯和传统通讯工具一样都已逐渐成了犯罪分子常用的联络工具。为能高效强力打击、遏制具备严重社会危害性的犯罪行为，各国侦查机关大多将网络通讯监听视作了当前最重要的侦查措施之一。但是，网络通讯监听实属一柄技术双刃剑，它既可能有助于迅速规制犯罪，同时还可能给普通民众通讯自由、隐私权等合法权益造成伤害。有鉴于此，网络通讯监听必须在法制框架内严格按法律约束运作。互联网与网络通讯发源地美国乃当今世界法制和科技最发达的国家之一，该国现已在网络通讯监听方面设置了一系列较成熟完备的法律制度，故笔者特对美国网络通讯监听适用的主要立法展开探讨，以期能为我们日后更好地认识和借鉴相应域外法制提供些许帮助。

一、美国网络通讯监听主要适用的法律制度

从最广义上说，美国同网络通讯监听相关的法律制度可以分成两方面。一是一般性立法，即不但适用网络通讯监听，亦同时适用传统监听的法律制度；二是专门性立法，即大多情况限定了只能针对互联网通讯适用的法律制度。笔者将逐一展开介绍。

（一）一般性立法

美国目前对网络通讯监听进行规划的一般性立法主要包括三部分。其一为1791年通过的美利坚合众国宪法第四修正案，该修正案规定人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押，除非依据可能成立的理由以宣誓保证且详细说明搜查地点和扣押的人或物，否则不得发出搜查和扣押状[2]（P61）；其二则是1934年颁行的《联邦通讯法》（C o m m u n i c a t i o n s A c t o f 1934），该法第605条明确指出未经发送人授权，任何人均不得截取任何通讯及对他人泄露或公开通讯之存在、内容、要旨、意义与目的；[2](P66)其三是1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》（O m n i b u s C r i m e C o n t r o l a n d S a f e S t r e e t A c t o f 1968），它开宗明义规定在未征得任一方当事人同意情况下，窃听仅能由具备司法管辖权的法官授权进行，且窃听必须受到严格监督与控制。但为捍卫国家安全，总统有权动用紧急措施[3]。虽然这些一般性立法出台时互联网尚未问世，但宪法乃一国根本大法，《联邦通讯法》和《综合犯罪控制与街道安全法》所指代的“通讯”、“窃听”定义又涵盖了现实社会通讯和网络通讯，故上述法规无疑对信息时代侦查机关实施网络通讯监听依旧适用。

（二）专门性立法

与一般性立法相对应，美国现行对网络通讯监听进行规划的专门性立法主要包括四部分。其一是1978年制定的《外国情报监察法》（ForeignIntelligence Surveillance Act of 1978, FISA），该法出于国家安全考虑，虽然严格限制了情报机构对涉及美国公民或长期生活在美国的民众进行通信监听之权力，但认为在战争或其他特殊紧急状态下，总统有更大的灵活尺度未经司法授权即下令实施电子监听，其监听标准要远远低于前述《综合犯罪控制与街道安全法》就国内普通犯罪展开监听的要求。此外到了2008年，美国国会又对《外国情报监察法》进行修改增设了部分条文，规定协助政府实施监控的电信公司若能证明自己行为合法则不承担法律责任，执法部门进行无令状监控时间由48小时延长至7天，总监察长必须就“总统监控计划”开展全面审查[4](P4-8)。

其二是1986年制定的《电子通信隐私法》（Electronic Communications Privacy Act of 1986,ECPA），该法按法条结构可划分成三部分。第一部分为《搭线窃听法案》，本部分法条认为监听必须在法院指令（court order）下进行，若违反不但要被非法证据排除规则否认效力更可能被处以每次1万美元的罚金。但它对网络通讯监听限制的范围较小，受其保护的通讯必须系“传输过程”内，若已经完成通讯传输，则不受《搭线窃听法案》规范。此外，它认为国家公权力机关要构成监听民众通讯应当有一个“拦截过程”，可互联网传输速度奇快，所谓通讯“拦截过程”几乎无法衡量；第二部分是《存储通信内容法案》，本部分法条首先对电子储存进行了界定，认为它是伴随通讯产生的一切临时中间缓存和运营商出于保障通信正常化而进行的备份。此等存储若在180天以内，侦查机关须获得令状再从运营商处获取。但若超过了180天，则仅要事先通知用户（无须征得同意或得到法院令状）即可提取。假如侦查机关行为被判定违法，除受非法证据排除规则约束外还将被课以每次1000美元以上的罚金[5]；第三部分为《笔式记录器法案》，它规定若进行“笔式记录器”和其它追踪设备监控，侦查机关只要能证明取得之监控信息同侦查活动相关即可获得法院令状，该令状有效期长达 62天[6]。

其三是2001年颁行的《爱国者法》（USA PatriotAct），该法在美国本土面临严重恐怖威胁之背景下，对过去立法中受到严格限制使用的监听侦查措施进行了大胆放宽。首先在监听针对对象方面，它将可以采用包括网络通讯监听在内的各类监听手段的犯罪形态进行了扩大化界定，甚至连计算机诈骗犯罪也被纳入到监控范畴；其次在监听方式和期间上面，它明确准许进行机动性监听，监听期间也最长延长至120天；最后在具体网络通讯监听上，它认为不获得电子邮件内容而仅仅是知晓电子邮件地址一般包含个人隐私较少，侦查机关无需法院令状便可实施收集[7]。

其四是2007年制定的《保护美国法》（ProtectAmerica Act of 2007），本法设立初衷系防止《爱国者法》造成的国家公权力过分膨胀侵害普通民众正当权益，同时又不至于给国家安全保护带来太多束缚。在这样一种理念主导下，《保护美国法》认为若是针对外国领土目标进行监听，则美国相关机构拥有更多权限不受法院令状约束。且倘若第三方当事人完全乃按法院命令向政府机构提供帮助，他们也不应承担法律责任[4](P7-8)。

二、美国现行相关立法留给我们的启示

网络通讯监听作为信息时代重要的侦查措施，无疑在当今社会具备着极其广阔的应用价值。但我国迄今连规范传统监听的法规都相当粗疏，①譬如我国最新修订的《刑事诉讼法》就仅是简单规定公安机关、人民检察院可以根据侦查需要经过严格程序后动用包括监听在内的各类技术侦查措施。但所谓的严格程序具体是什么，谁有权作出决定准允公安机关、人民检察院启用此等措施均未提及。更遑论针对网络通讯监听之明确立法了。有鉴于此，对其他国家立法经验予以汲取借鉴，显然是我国日后制定相关法规必经一步。而根据前文就美国网络通讯监听主要适用法律制度之介绍，笔者认为，我们至少能得到以下启示：

第一，我们必须尽早效仿美国等西方发达国家进行系统完备的包括网络通讯监听在内之监听法律设置。遵照前文介绍，美国现已通过宪法修正案、《联邦通讯法》、《外国情报监察法》、《电子通信隐私法》、《爱国者法》和《保护美国法》等一系列法规树立起了较系统的网络通讯监听法律体系。而我国相关法规目前除了《刑事诉讼法》有简单涉及外，基本处于空白状态。这样既无法确保网络通讯监听实施过程内尽量少侵害普通民众合法权益，又因没有法律指引难令网络通讯监听科学运作取得最大化遏制犯罪功效。

第二，在网络通讯监听立法中，令状原则必须是最重要的一项基本原则。前述美国立法虽然在不同时代、不同语境下对侦查机关开展网络通讯监听应受法院令状约束的要求严格程度不尽相同，但它们始终要受司法规制则是毋庸置疑的。故除了当事人同意等特殊情形外，我国也必须树立起令状原则，强调网络通讯监听和传统通讯监听一样均必须获取法定机关令状，无令状则证据断不可采。实质上，令状原则之确立对我们建立其它网络监控体制也是大有裨益的。以2009年闹得沸沸扬扬工业与信息化部强制安装“绿坝——花季护航”过滤软件风波为例，社会各界均对这样是否会导致个人隐私权被侵害表现出了极大程度担忧。假使我们已经确立了相关网络通讯监听的令状原则，那普通民众对遭受非法网络通讯监听的顾虑就自然会大为减少。

第三，我们应当在未来中国网络通讯监听立法中规定对那些严重危害国家安全的犯罪行为实施网络通讯监听可适当放宽令状运用要求。从前述介绍不难发现，自从“9·11”事件后，《爱国者法》、《保护美国法》以及2008年美国国会对《外国情报监察法》进行的修正，一个明显趋势便是认为出于保护美国国家安全和社会整体利益需要，总统和相应职能部门可以获得比平日更大权限下令实施网络通讯监听。小布什政府甚至批准国家安全局在未获外国情报监听联邦法庭允许情况下即可窃听美国公民越洋电话或查看其电子邮件。“只要可以相信情报人员对人们的细节了解只是用于捍卫国家，公众就会因防范恐怖袭击的安全增加而补偿了他们私隐减少的成本。”[8]我国目前面临的国家安全形势跟美国较类似，甚至局部地区比美国更要严峻。譬如2008年的西藏骚乱事件和2009年的新疆打砸抢烧严重暴力犯罪事件无不极大危害到国家安全，故针对那些严重危害国家安全的犯罪行为，我国也应效仿美国酌情放宽令状运用尺度。

第四，美国现行立法对电子邮件监听存在不合理之处，日后我国进行相关立法必须予以扬弃。从前述可知，美国《电子通信隐私法》中的《搭线窃听法案》认为国家公权力机关要构成监听民众通讯应当有一个通讯“拦截过程”，但对于电子邮件等高科技网络通讯手段，所谓的“通信传输过程”几乎可忽略不计。这么一来，侦查机关岂不是可巧妙利用传输过程的微乎甚微来借口否认自己进行了监听？并且，《存储通信内容法案》规定若超过了180天期限，侦查机关无需用户同意和令状就可从运营商处提取存储信息，假设一些民众将收发的电子邮件保存在邮箱中超过了180天而没有及时删除，侦查机关就能随意采用技术手段获悉此类信息，这显然是对普通民众通讯自由权和隐私权赤裸裸之侵犯。另外，《爱国者法》认为不获取电子邮件内容而仅是知晓电子邮件地址一般无需法院令状。但电子邮件地址和普通电话号码不同，寻常电话号码大多只是一组数字的集合，不会泄露持有者重要信息。电子邮件地址则不然，它一般均是由用户自主设定邮箱名形成，通过这些具备浓郁自我个性特征的邮件地址往往很容易推断出用户的部分真实信息（如姓名、出生日期、爱好等等）。因此若一概断言收集电子邮件地址侵犯隐私较小无需令状，这对民众造成之侵害也是不可小觑的。故我国日后要参照美国立法模板设计自己的相关法规，就必须一一克服此类缺憾。

三、结语

“作为调整各国人们行为的一种规范，法律又有普遍性，它要解决各个国家的人们都面临的共同问题。”[9]美国历经多年漫长发展现已形成了一套颇具特色的网络通讯监听法律制度。尽管其不足之处亦相当明显，但它留给世人的借鉴参照价值仍不言而喻。我们理当大量汲取此等立法成败得失，以有效推动未来中国相关法律制度之良性塑造。

[1]欧阳爱辉.网络通讯监听的特征及类别分析[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2012，（1）：47-49.

[2]李明.监听制度研究——在犯罪控制与人权保障之间[M].北京：法律出版社，2008.61.

[3]陈瑞林.论监听措施的法治化[J].汕头大学学报（人文社会科学版），2006，（4）：62-65.

[4]美国涉外情报监控法及涉外情报监控法院诉讼规则[M].刘涛译.北京：中国人民公安大学出版社，2011.4-8.

[5] United states v Hambrick. 55 F. Supp. 2d 504.

[6] Smith v Maryland, 442 U.S. 735 (1979).

[7] USA Patriot Act of 2001§202.

[8][英]理查德·波斯纳.并非自杀契约——国家紧急状态时期的宪法[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2010.149.

[9]何勤华.法的移植与法的本土化[A].北京大学法学院.程序的正统性[C].北京：法律出版社，2003.44-93.

The App lication of Internet Communication M onitoring Law in U.S.A

OUYANG Ai-hui
(Business Management Department,Hunan Institute of Technology,Heng Yang,Hunan,421008)

Internet communication monitoring is an important technical investigation method in the information era.Nowadays, America has already set up perfect legislation at the internet communication monitoring aspect.In the general legislation aspect,it mainly includes the Fourth Amendment of Constitution,Communications Act and Omnibus Crime Control and Safe Street Act.In the special legislation aspect,it mainly includes the Foreign Intelligence Surveillance Act,Electronic Communication Privacy Act,USA Patriot Act and Protect America Act.Through analyzing America legislations,we can obtain a lot of beneficial enlightenment.

internet communication monitoring;the general legislation;the special legislation;warrant;enlightenment

D901

A

2095-1140（2012）05-0084-03

2102-08-07

教育部人文社会科学研究青年基金项目《侦查中的网络通讯监听法制化研究》（项目编号：11Y J C 820087）。

欧阳爱辉（1979－ ），男，湖南宁远人，湖南工学院工商管理系讲师，法学博士，主要从事刑事诉讼法学研究。

左小绚）