潜规则研究的法治必要性

2012-04-12王耀海

湖北警官学院学报 2012年5期

关键词：潜规则利益规则

王耀海

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

潜规则研究的法治必要性

王耀海

（淮北师范大学政法学院，安徽淮北235000）

研究潜规则对法治建设来说，具有重大的现实意义和理论意义。对潜规则的研究，主要应围绕潜规则的生成机制、规则分裂的内在原因、通过法治消除潜规则的具体路径等角度开展。

潜规则；规则分裂；研究必要性；法治

一、潜规则：当代的法治顽症

作为一种规则形式，潜规则自古以来就存在。其存在，是法治建设的规则分解力，构成对法治的负面消解，以至于我们在进行法治建设时必须予以密切关注。从某种意义上说，法治建设实际上就是对潜规则的消除。

从词源意义上看，“潜规则”最早是由吴思在《潜规则：中国历史中的真实游戏》中揣摩中国历史得来。他这样阐述：“在仔细揣摩了一些历史人物和事件之后，我发现支配这个集团行为的东西，经常与他们宣称遵循的那些原则相去甚远……分明构成了一套潜在的规矩，形成了许多本集团内部和各集团之间在打交道的时候长期遵循的潜规则。这是一些未必成文却很有约束力的规矩。我找不到合适的名词，姑且称之为潜规则。”[1]吴思先生的阐述，还显得很感性和片面，虽然已经触及潜规则的基本内涵，却没有理论提纯。作为逻辑上的进一步延伸，“所谓的潜规则，即由社会利益互动中自发约定形成的，没有明文规定却在实际中起作用，能够均衡当事各方即利益供求双方不正当利益因而为当事人遵循的非正式规则。”[2]

潜规则作为一种规则现象，在封建社会比较常见。例如明清时期，潜规则的各种形式载体竟然有正式称呼：如逢年过节送红包和利用生日送礼，叫“三节两寿”；领导出差收受的红包，叫“程仪”；请官吏办事送的红包，叫“使费”；请中央各部批准什么东西，递上去的红包叫“部费”；而以“三节两寿”为首的所有这些花样，明清时统称为“官场陋规”。[3]潜规则的普遍存在，是任何王朝政权灭亡的必备条件，即王朝政权灭亡中潜规则推动的社会裂解化。

与政治权力相关联，官员权力专有且没有外在的异质监督，直接导致潜规则的发生。权力专有情况下，权力所及均是潜规则发生领域。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”[4]一旦权力被滥用，必然提供潜规则的生成空间，潜规则运用各方必然以自己的利益作为本位考虑而藉由潜规则不断进行各种潜行为。从这个意义上讲，政治权力的专有运用必然导致潜规则的出现。

这种普遍化的发生可能，在中国当下不仅没有消除，反而与当下的利益结构结合起来，更显强烈。当前我国处于转型时期，“社会呈现一种‘多元混合秩序’的现实状况。这个时期的社会必然是显规则与潜规则共同发挥作用的互动社会。”[5]就现实而言，我国国家机关之间虽然各有分工，但由于异质监督尚未形成①笔者认为，由于法院等监督因为其主体同属于政法委或者监督者与被监督者处于一个利益共同体之内，因此，这样的监督并不能算是异质监督，而是同质监督，即利益本质来源相同的职能分工型监督。，潜规则的出现更显扩张。

潜规则的盛行，本身意味着法律之外出现实质起作用的规则体系，出现规则分裂。在法律尚未完善的当下，规则分裂显得危害更大。要想建成法治，必须消除这种内生的规则张力，否则必然导致法治无法实现。而要消除潜规则的实际影响，就必须深入研究潜规则的生成和运作，以期形成有针对性的应对路径。

二、潜规则研究的法治意义

第一，具有强烈的现实意义。首先，现实需要。目前，潜规则已经横跨社会各领域，公明私潜的现象大行其道。一旦潜规则实现体制内弥散，将对我国法治建设和未来整个社会转型造成无法估量的内在削弱。研究潜规则的生成机制，从中提取破解因子，结合当下社会诸条件进行结构比对以形成具体的矫正路径，是尽早实现法治的内在需要。其次，促进法治建设。依法治国是社会主义民主政治的基本要求，而潜规则的存在使法治社会变为空谈，使法律权威扫地。在法治社会中，一切利益的获得都应该通过合法的途径予以实现，但是潜规则却形成了自己的秩序，法律的实效受到质疑，法律的威望大打折扣。最后，有利于减少犯罪。潜规则的运行还使各种腐败现象滋生，诱发犯罪增多。潜规则运行的目的是实现利益的最大化，为追求利益的最大化，当事人各方便选择私下交易来规避显规则，交易的各方要形成联盟来抗衡正式规则，从而导致腐败的增多。

第二，对法治来说还具备理论意义。首先，开拓学术领域。潜规则的出现表征着公私之间悖论式的内在分离，因而，研究潜规则对于实现良性的规则治理来说，具有逻辑上的必要性。其次，丰富法治理论。潜规则构成对法治的内在消解，法治理论缺乏对它的对应性研究，对潜规则的深入剖析及其法治矫正可以促进法治理论的完善。

三、潜规则研究现状简评和法治研究点

（一）潜规则研究现状简评

潜规则在当下中国已经成为熟词，但对其含义及其生成机制却缺乏有效的整体性研究。在现有资料中，更多的是片段性的框架设计，缺乏真正的关联性的整体理论研究。由此，未来关于潜规则的研究必将不断走向深入。

通过中国知网和独秀搜索所提供的资料综合来看，目前对潜规则的研究，还处于初步梳理和理论建构阶段，国内外对潜规则的研究还有待拓深。整体来说，关涉潜规则的论文虽然数量较多，但更多的是在既有基础上的同质重复，很少有视角和结构上的实质创新。观其研究宽度，还没有达到形成初步系统的程度。因而，我们的研究综述还很难从结构上作一个系统的整体梳理，只能从相关的基本情况来进行大致阐述。由于潜规则是中国式的概念，因此，我们的研读视角主要放到国内研究方面。

根据独秀搜索和CNKI提供的数据来看：至今，题目包含“潜规则”的期刊文章共2880篇，其中，纯属法律类的只有203篇。这203篇论文中，发表在核心期刊的仅有8篇。此外，以潜规则为题的博士论文，至今只有1篇。硕士论文有38篇，其中，从法律视角探索潜规则的论文仅有10篇。而这10篇硕士论文中，以潜规则作为核心研究课题的又只有4篇。在多篇硕士论文中，通过阅读发现，只有潘雪江硕士的研究显得比较深入，值得从法学视角予以关注。潘雪江从政治视角入手，把潜规则的存在前提设定为集权主义，提出专制政治是潜规则存续的基本政治生态。这个讨论把潜规则与封闭式政治制度关联起来，并在此基础上提出只有达到法治才能真正消除潜规则。他的研究提出了潜规则的另类视角，促进了对潜规则存在前提的研究深入。从内容上看，直接以潜规则作为中心词命名的研究文章数量较少，更多的是实质与潜规则类似的其他词语，如非正式制度、土规则、不成文规则、灰色规则等。

从研究表现形式上看，目前还没有出现关于潜规则的研究专著。即使出现了一些关于潜规则的学术核心文章，但总体水平仍然不高，更多的是零散的片段式研究，缺乏系统性的结构研究。不仅如此，从理论支撑的角度来看，已有的研究几乎还没有基本的理论基础，使其研究整体呈现出内在疲弱，更多的是一种针对某些社会现象的经验提纯，启发提问，并不能真正给出理论阐述和证明或者证伪。即使较为系统的研究，也主要集中在政府行为导致的潜规则现象，其他生活中的潜规则研究更是缺乏。因此，从这个角度来看，潜规则的研究还缺乏真正有力的学术力量，对潜规则的研究仍然处于较为薄弱的状态。

综上，我们可以得出这样的结论：其一，关于潜规则的研究目前还停留在开启状态；其二，更多的分析视角主要是围绕政治与人性展开，较少从利益视角的实质关注以及基于利益视角进行深入分析。这种研究状态，固然可以表明研究不断展开性的进步，但显然也无法令人满意。同时，研究的尚欠深入，也为我们后来的研究者提供了现实激励。