论我国《民事诉讼法》的修改方向——坚持事实发现领域的对抗制

张 婷

（华东政法大学，上海200042）

论我国《民事诉讼法》的修改方向
——坚持事实发现领域的对抗制

张 婷

（华东政法大学，上海200042）

民事对抗制以当事人双方的平等对抗和法官中立听证为基本特征，其灵魂为程序自由主义。我国《民事诉讼法》修改应坚持事实发现领域的对抗制的基本方向，取消法院依职权调查取证权，强化和保障当事人申请法院进行调查取证的权利。

对抗制；职权制；发现真实；辩论主义；职权探知主义

所谓对抗制（AdversarialSystem），是指“双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供有关纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者可能据此作出为社会和当事者都能接受的决定来解决纠纷”。[1]对抗制包含程序方面的当事人进行主义、裁判依据方面的辩论主义和权利行使方面的处分主义。对抗制的对应概念为职权制（Reformed Inquisitorial System），是指对于提交裁判的争议事实，法院可依职权调查、介入诉讼并确定其真实性，不受诉讼参与人之申请或陈述之拘束。[2]职权制具体可以分为程序方面的职权进行主义、实体事实方面的职权探知主义和诉讼标的方面的职权调查主义。对抗制和职权制是当今最主要的两种民事审判制度。

我国正处于民事司法改革过程中，目前又正值《民事诉讼法》修改的时机，向何种审判制度运行模式靠拢，是一个值得研究的问题，因为这涉及民事诉讼法的走向。许多学者认为，随着英美管理型司法的兴起以及民事陪审团的没落，对抗制已经日薄西山，甚至有人得出民事对抗制已经走向终结的结论。我国民事诉讼模式究竟应何去何从？目前，各种模式论层出不穷①比如说近来比较流行的“协同主义”模式论。持此观点的代表学者有中国政法大学的肖建华教授、上海交通大学的王福华教授、西南政法大学的田平安教授等。，学界对于这个问题也产生了不少争论。

一、学界主要争论

国际上对于对抗制这种高度竞技化的审判制度的质疑之声从未消失过，即使在普通法系国家，对抗制也遭到了严厉地批判；但与此同时，它也被褒奖为对美国民主和自由的一种重要保护。对抗制正面和负面的相关评价都非常丰富。其中，最有力的批评理由之一，是对抗制严重阻碍了接近事实的真实性。美国学者弗兰克尔认为，美国的对抗制作为确认“事实”的工具，并未充分发挥其作用。[3]约翰·郎本教授认为，德国的诉讼制度优越于美国的对抗制。在德国，法官也要承担收集证据和在审判时提供证据的责任。法官这种更为积极的作用能够避免美国当事人发现事实而使事实问题变得晦涩含糊的现象发生，让法官控制证明过程将会使诉讼变得更有效率。[4]

正是基于相似的理由，我国有学者认为，在民事诉讼中应当保留或者扩大法院依职权调查取证权。对此，笔者持反对意见，主要理由是：在事实发现领域实行对抗制（即辩论主义），在我国民事司法实践中具有可行性；而实行职权探知主义以求在民事案件中确保发现真实，这种想法过于理想化，如若实施，法院将不堪重负。未经当事人申请，法院依职权主动进行调查取证的制度设置，将会给我国的司法实践带来更多的问题。

二、职权探知主义在我国的可行性分析

原则上，不宜在我国民事审判的事实发现领域实行职权制，而应当适用对抗制原理，即坚持事实发现领域的对抗制——辩论主义（Verhandlungsmaxime），而不适用职权探知主义（Untersuchungsmaxime），具体原因如下：

（一）民不患寡而患不均

日本学者中村英郎认为：“在民事诉讼中，假如法院采取积极行动，全面、自主地收集诉讼资料，由于法院力量的有限性，很难对全部的案件进行彻底的审理，其结果是，或者导致不同的案件在审理上的厚此薄彼，或者导致案件的审理半途而废，不可能形成正确解决当事人之间纠纷的制度。”[5]如果强调法官应当承担查明民事案件真相的任务，这种制度设置将极大地提高当事人对法院的心理期待值，一旦得不到理想的判决结果，将会进一步引发不满情绪并将此归咎于法院，认为法院没有帮助自己或者没有尽力。

我国基层法院和中级法院的有限司法资源根本无法完成查明真相的任务，唯一的选择只能是在部分案件中主动调查取证，因此法律必须对法院进行相应的授权。但问题在于，法院的这种自由裁量权缺乏必要的规范，很难对其进行有效的约束。由于个案的情况千差万别，无法事先进行统一规定，这就意味着法院拥有极大的自由裁量权，可自行决定在何种情况下依职权调查取证。在实践中，法院主动调查取证的随意性很强，有的法官要么包揽举证活动，要么干脆推诿，严重挫伤了当事人及其代理人的举证积极性，助长了官僚主义作风。

而免除法官的事实发现任务，实行对抗制原理，由当事人自行承担举证不力的后果，切断其对法院查证的依赖，反而从一开始就降低了心理预期，使其起诉时更为谨慎，积极地收集和提供证据，即使败诉也会反思自己是否说服了法官。此时，当事人对判决的接受程度更高一些，正所谓“民不患寡而患不均”。

（二）质证难

在职权制之下，法院主动调查取得的证据资料在实践中难以进行有效的质证，当事人很难对法院调查取得的证据材料提出反对或进行质疑，而且要法院自己否定自己的职权行为也比较困难。法院依职权探知的“事实”可能对当事人形成“突袭”裁判，影响当事人的辩论权，不符合正当程序的基本原则。

（三）审调分立

有学者提倡“审调分立”，即在目前法院现有的编制和人员中内设专门的调查机构或指定专门的调查人员。[6]但是，这种做法是否能避免“取证和审判不分”的弊端？其又具有多大的可行性？笔者认为，法院内设调查机构和人员的做法属于内部监督，在目前中国缺乏法官独立的基本前提下，由同一法院的不同人员进行所谓的“互相监督”，最终很有可能会沦为一种形式。这种做法是否能够起到避免先入为主、防止损害审判中立性的作用，值得怀疑。

（四）缺乏驱动

在职权制之下，法院做出主动调查取证行为的内在驱动力不足，法官缺乏像当事人那样对于自身利益的强烈关切和寻求有利证据的持久动力。调查取证几乎是律师业务中最为繁重的一项，且法官的工作庞杂，不可能对每个案件都投入如此巨大的精力来查清案件事实。无限制地对于真相的追寻使得诉讼被一再拖延，而且也没有考虑到案情和客观情况的复杂性。我们每个人都具有自益天性和自利之心，在对抗制之下，由当事人及其诉讼代理人负责收集和寻找证据，符合人的自益倾向。正是出于自身利益的维护，才构成了寻找和收集有利证据最强烈和最持久的动力之源。“当事人负责事实，法官负责法律”，这个格言蕴含着对于人性的深刻理解。

三、结论

在民事案件中，允许法院拥有依职权调查收集证据这项权力是很危险的，会加剧司法的随意性。这项缺乏约束和规范的自由裁量权直接决定关键证据的获得与否，极有可能影响审判的最终结果。这也就意味着法院能够轻易改变判决结果，民事诉讼的胜负在很大程度上取决于法院的职权行为。然而权力越大就越容易招致批评和反对，相反，权力缩小化有利于保持法院的超脱和中立形象。对抗制实际上有利于树立司法权威，从而有利于争取司法独立。相比较而言，职权制更多地依赖于法官素质，对抗制比其更有利于防止判决的非正当性，确保审判的中立性。

在笔者看来，那种主张在民事案件中，未经当事人申请而由法院依职权主动调查取证的观点，是出于一种父爱心态和庇护情结，好比是面对一个未长大的孩子，总想在其摔倒时进行搀扶。但问题是，你无法在他跌倒的每一次都实施救助。所以应当采取鼓励他自己站起来的方式，给他自己独立站起来的机会。从这个意义上说，强化和保障当事人的取证申请权是一种更好的方式，这仍然属于当事人主义的范畴，应当适用民事对抗制的基本原理。

对抗制作为几百年来普通法系的审判实务模式，是古老司法智慧的总结，体现了深厚的经验主义哲学思想。我国在《民事诉讼法》修改过程中，不应因其现阶段的局部性调整而迷失前进方向，而应向当事人主义诉讼模式靠拢，继续强化事实发现领域的对抗色彩，充分发挥当事人和律师的作用。

[1][美]兰兹曼.对抗性的诉讼程序：特征与优点[A].[日]谷口安平.程序的正义与诉讼[C].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996:69.

[2][德]托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲译.北京:中国政法大学出版社,2004:2.

[3]Marvin E.Frankel.The Search for Truth:An Umpire View[M].123U.Pa.L.Rev,1975:1031.

[4]John H.Lanbein.The German Advantage in Civil Procedure[M].52 U.Chi.L.Rev,1985:823.

[5][日]中村英郎.民事诉讼理论の诸问题[M].东京:成文堂,1978:193.

[6]姜启波,张力.民事审前准备[M].北京:人民法院出版社,2008:180.

D925.1

A

1673―2391(2012)04―0178―02

2012—02—13

张婷，女，广东南海人，华东政法大学。

华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目（101020）“战后英美民事对抗制的演变”的阶段性成果之一。

【责任编校：王 欢】