从被“许可”的破坏到生态补偿附款许可——我国海洋工程环境行政许可的制度检视与变革路向

陈 玲

(中山大学法学院，广东 广州 510222)

环境许可证制度是国家为加强环境管理而采用的一种卓有成效的行政管理制度，它的优点在于把影响环境的各种开发、建设、排污活动，纳入国家统一管理的轨道，把各种影响环境和排污活动严格限制在国家规定的范围内，使国家能够有效地进行环境管理①金瑞林、汪劲:《20世纪环境法学研究评述》，第223页，北京大学出版社2003年版。。在学理上，学者们对环境行政许可的概念进行多种归纳，比如，有学者认为，环境行政许可是指根据法律的规定，从事特定的对环境具有风险的活动需得到行政机关的许可方可进行的法律制度②［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，第208页，高家伟译，法律出版社2000年版。;有学者认为，环境行政许可是指行政主体根据管理相对人的申请，经审查，对符合法定条件者依法准予其从事某种环境活动的行为③吕忠梅:《环境法学》(第二版)，第131页，法律出版社2008年版。。从我国法律法规的规定看，我国环境行政许可基本可分为排污许可、自然资源的利用许可、环保领域主体资质的授予和针对环保产品的许可四大类④徐以祥:《论环境行政许可制度的改革》，载《生态环境》2009年第11期。。海洋工程项目环境影响评价报告书的核准是以控制海洋工程生态环境不良影响为目的的自然资源利用环境行政许可(下文简称“海洋工程环境许可”)。

我国海洋工程环境许可制度建立在建设项目环境影响评价制度的基础之上，两者的完善属于同一过程，初牛确立我国建设项目环境影响评价制度，1998年的《建设项目环境保护管理条例》对环境影响评价提出具体要求，2000年的《中华人民共和国海洋环境保护法》对防治海洋工程污染海洋环境进行详细规定，2002年的《中华人民共和国环境影响评价法》从更高的效力位阶上对我国建设项目环境影响评价进行专门规定，2006年的《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》进一步对海洋工程项目准入提出了要求，海洋工程环境许可制度得到进一步完善。虽然工程环境许可制度对于控制海洋生态和环境损害或影响发挥了作用，但是海洋生态和环境破坏加剧的趋势在某种程度上表明，海洋工程环境许可制度并没有发挥预期的作用。

一、目前海洋工程环境许可制度的局限

近年来，随着海洋工程的大规模建设，海洋生态和环境现状不容乐观:海水质量下降，2009年全国海域未达到清洁海域水质标准的面积为146 980平方公里，比上年增加7.3%①《2009年中国海洋环境质量公报》，http://wenku.baidu.com/view/ec66e20590c69ec3d5bb75de.html，2011－08－24。。海洋生物质量下降，全国2009年处于健康、亚健康和不健康的近岸海洋生态系统分别占所监测的海洋生态系统的24%、52%和24%，海洋沉积物和海洋生物质量均受到不同程度影响②《2009年中国海洋环境质量公报》，http://wenku.baidu.com/view/ec66e20590c69ec3d5bb75de.html，2011－08－24。。造成这种状况的原因包括多个方面，其中相当重要的原因是目前海洋工程环境许可制度本身在应对海洋生态影响和损害上存在局限。

(一)海洋工程环境许可制度无法制止海洋工程对海洋生态和环境的破坏

环境影响评价单位对工程项目的海洋生态和环境影响进行预测，专家组对报告文件进行评审，政府部门依据相关法律法规、环境影响报告文件和专家评审意见等对项目环境许可申请进行审查。在这个过程中，不管是环评单位、专家组还是政府部门，其对项目生态和环境影响的认识及把握限度是:工程建设肯定对海洋环境和生态造成影响或损害，但是只要控制在可接受范围内，即可得出“项目可行”的结论。

以填海工程为例，填海必然造成自然海岸线减少，滨海湿地退化与丧失，湿地生物生存环境受到破坏，甚至造成海滩淤浅，水质恶化。如福建省泉州湾的填海工程减小了内湾的纳潮量和环境容量，使得泉州湾内湾水质恶化③陈彬、王金坑、张玉生等:《泉州湾围海工程对海洋环境的影响》载《台湾海峡》2004年第23期。;深圳市填海工程使得西部伶仃洋海岸地区纳潮量减少20%－30%，深圳湾纳潮量减少15.6%，纳潮量的锐减不利于污染物的稀释与扩散④郭伟、朱大奎:《深圳围海造地对海洋环境影响的分析》载《南京大学学报》2005年第3期。，从而对海洋生态造成破坏。此外，相当部分的海洋工程项目涉及污染物排放，要避免污染物造成海洋生态影响或损害必须同时满足两个条件:污染物的浓度控制和排放总量控制。污染物浓度通过规定排放标准进行控制，但政府在制定环境标准时，往往是考虑了各种利益集团的需要，在一定程度上是政治选择的结果，因此往往低于可供选择的更高的科学技术标准的要求⑤竺效:《生态损害的社会化填补法理研究》，第70－71页，中国政法大学出版社2007年版。。另外，由于只有个别海湾环境容量研究有了初步结果，污染物总量控制制度并没有得到实际意义上的执行。

(二)海洋工程造成的生态和环境影响或损害在目前环境许可中得不到消除或填补

海洋工程造成海洋生态和环境影响或损害的因素包括悬浮泥沙增加、污染物排放等污染因素和海域水动力环境改变等非污染因素。而无论是法律法规还是环评报告，都偏重关注污染防治措施，甚至造成一种海洋环保措施即是污染防治措施的错觉。从法律法规规定看，虽然规定环保设施和主体工程实现“三同时”，但是其所指“环境保护设施”基本是污染防治设施。从海洋工程环境影响报告书内容看，污染防治对策措施或者类似内容基本有专章说明，而生态保护措施等非污染应对措施只是在这部分内容中有所体现。从工程环保设施验收看，基本也是针对污染防治设施进行的验收。因此，海洋生态保护措施在海洋工程环境许可中没有得到充分重视。

二、局限的克服:生态补偿附款环境许可制度的设想及依据

从上述局限性分析中可以看出，运行良好的环境许可制度虽然可以否决将对海洋生态造成重大损害的工程项目，并对海洋工程造成的生态和环境影响或损害进行一定程度上的控制，但是，对于海洋工程在正常建设和营运下造成的影响或损害却是无能为力的，从而使得这部分生态和环境私人成本转化成了社会成本。由于在技术上，弥补该海洋生态影响或损害的手段是开展海洋生态修复，相应的，在制度上应当完成的任务是确定海洋生态修复责任者，为海洋生态修复筹集资金，实现生态和环境成本内化。目前海洋工程环境许可无法完成这项任务，这是局限所在，也是变革的原因所在，而这项任务的提出也为海洋工程环境许可制度的变革提供了方向。为此，这里提出的变革方案是建立海洋工程的生态补偿附款环境许可(下文简称“生态补偿附款许可”)制度，在特定范围内的海洋工程环境许可程序中增加一个内容，即是对消除、减缓工程影响的生态修复、恢复措施进行研究和评估并提出海洋生态恢复和修复方案，政府主管部门据此确定生态补偿附款。

行政行为按照是否附款，可以分为附款行政行为和无附款行政行为。生态补偿附款许可制度设计借鉴的就是德国的行政行为附款理论，要寻求其法理依据，必须从该理论出发，论证制度设计与该理论的相符性。行政行为的附款，源于德国民法学上的附款概念。传统行政法对附款的定义是:为了限制行为的效果而在意思表示的主要内容上附加的从属性意思表示①［日］盐野宏、杨建顺:《行政法》，第105页，武汉大学出版社，2000年版王春波:《论行政行为的附款》，载自《法学杂志》2004年第7期。。实质上，这种定义将附款定位在行政行为特别生效要件上，没有全面揭示行政行为附款的内涵和特征。随着行政法学的不断发展和行政法本质、特性的渐次揭示，人们对行政行为的附款有了更为深刻的认识和理解②佚名:《行政行为的附款概说》，http://news.9ask.cn/xzss/bjtt/201107/1440981.shtml，2011-7-1。，附款的概念得到了扩展。现代行政法多将附款定义为:行政主体在行政法规范以外规定的、其成就与否决定法律行为效力或消灭的、某种将来发生的法律事实③叶必丰:《应申请行政行为判解》，第128页，武汉大学出版社，2000年版。，其实质就是法律规定事项之外的附加。

三、海洋工程的生态补偿附款许可制度设计

(一)制度的适用范围

确定制度的适用范围要考虑两方面因素。

一是要考虑到促进环境利益和负担合理分配，实现环境正义的需要。由于海水的流动性和海洋生态系统的整体性，海洋工程项目一经建设都将对海洋生态产生或大或小的影响或损害，因此，任何以海洋生态修复(包括人工鱼礁建设、沿岸红树林修复工程等将对海洋生态产生有益影响的项目)为目的以外的海洋工程建设项目，都必须制定生态补偿方案，以便政府部门在作出环境许可决定时进行生态补偿附款。

正义之于社会制度的重要性，决定了正义之于法律制度的重要性。海洋工程建设过程中改变了原来的海洋生态并造成影响或损害，产生环境负担，在没有采取生态恢复和修复措施的情况下，这种环境负担由公众承担，而如果政府采取了修复措施，由于使用的是公众的税款，则生态成本实际上由公众承担。另一方面，工程项目建设者获得了环境利益。环境不正义由此产生。

此外，在海洋开发热潮影响下，海洋生态受到了高强度干扰，各种海洋生态问题不断涌现，人类已经到了承担恢复或重建生态系统、修复生态系统功能的责任的时候了。因此，生态补偿附款许可将在维持海洋生态系统可持续发展能力、实现代际公平方面发挥重要作用。

二是要考虑到实现利益平衡的需要。对于可以带来很高经济和社会效益的海洋工程建设项目，虽然造成的海洋生态影响和损害略大(稍微超过一般项目对海洋生态影响程度)，但是如果采取适当的海洋生态修复和恢复措施可以有效减缓这种影响或损害的，在建设者提供了详细、科学、可行的生态补偿方案，并且承诺履行生态补偿责任的前提下，政府部门在进行充分论证和征询公众意见后，可以作出生态补偿附款许可决定。

社会是利益复杂体，只有各方利益都得到兼顾，社会才会和谐。承担公共管理职能的政府在环境管制中应该权衡各方利益冲突，对这些利益的优先性进行比较、取舍，并通过行政许可对各种主体之间的利益关系固定下来，从而实现对自然资源的合理分配和自然环境、人类生存空间的保护。海洋工程建设涉及多方利益，只有处理好各种利益，才能实现海洋生态、海洋经济的协调和可持续发展。尤其是环境公益和经济公益都是公共利益，不能简单地相互进行否定，一味否定经济公益不符合我国经济社会的发展现状;一味否定环境公益，无视工程建设对海洋生态的影响和损害，则不符合可持续发展原则，最终损害民族的根本利益。在没有生态补偿附款制度的情况下，政府部门只有许可和不许可两种选择，在经济利益和生态利益之中只能择其一;而在允许附款的情况下，政府部门无须拒绝申请，而是在考量和平衡各种利益基础上发放生态补偿附款的许可，从而使许可行为“更有弹性、有效率，并能兼顾个案正义及人民利益”④王春波:《论行政行为的附款》，载《法学杂志》2004年第25期。，同时维护了经济和环境两种公共利益。

(二)生态补偿附款许可的程序设计

海洋工程环境许可是涉及有限公共资源配置许可，且政府部门掌握自由裁量权，为防止行政权力对公民权利的不当侵害，必须对自由裁量权进行限制和规范。现代行政法治认为，限制自由裁量权主要不是依靠实体法，而是行政程序⑤姜明安:《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。。因此，在该制度设计中，程序设计更为关键。下文按照整个许可过程对程序设计进行探讨。

1.建设者项目评价与送审

建设者委托技术单位对工程环境影响情况进行评价，同时研究减缓和消除影响或损害的生态修复和恢复措施，形成生态补偿方案。这种程序设计将研究并形成生态补偿方案与项目环境影响评价合二为一，符合效率原则。生态补偿方案制定的基础是工程建设对海洋生态造成的影响或损害。技术单位在进行环境影响评价的时候对工程产污环节、工程环境非污染因素的分析，为生态补偿范围和对象的确定提供了依据①环境影响对象的识别，是指对环境影响受体的识别，即识别作用主体即建设项目可能作用到的受体的类型、部位和因素等等。参见王辉民:《环境影响评价中引入生态补偿机制研究》，中国地质大学博士学位论文，第8页，2008年。，在提高生态补偿方案科学性的同时节约了研究时间。此外，由于技术部门考虑了将产生的生态成本和生态补偿责任，所作出的环境经济损益分析更全面、更准确;建设者决策时所依据的资料更充分，做出的决策更科学;在进行项目预算时将生态成本列入环保投资之中，也为生态补偿的最终实现奠定了基础。建设者认为项目建设可行，则将环境影响评价报告和生态补偿方案一并报政府部门审查。

2.政府部门评价文件公示

政府部门将项目环境影响评价报告文件和生态补偿方案在公众网上进行公示，收集公众意见。任何认为自己是利益相关者的，可将自己利益受到影响的情况告知具有审批权限的政府部门;也可选代表与政府部门进行沟通和反映。

这是行政公开原则的要求，是有效参与、实现公正的重要保障，也是降低“暗箱操作”等损害行政相对人或者公众利益行为的发生几率的“利器”。海洋工程环境许可是特别许可，与控制性许可“只是给予公民原有的宪法权利，公民或法人具有一个公法上的许可请求权，只要不存在拒绝许可的法定理由，行政机关就应当授予许可”②徐以祥:《论环境行政许可制度的改革》，载《生态经济》2009年第11期。不同，原则上特别许可申请人并不具有要求行政机关发放许可的公法上的请求权，行政机关拒绝申请在一般情况下并不构成一种侵害行为③徐以祥:《论环境行政许可制度的改革》，载《生态经济》2009年第11期。。因生态补偿附款许可中，政府部门裁量空间极大，腐败极易产生。“阳光是最好的防腐剂”，评价文件的公示是非常重要的。

3.成立利益相关者委员会和审核委员会

政府部门组织成立利益相关者委员会，利益相关者通过听证等方式参与行政决策。同时，成立本海洋工程环境影响评价和生态补偿审核委员会行使最终决策权。审核委员会由三部分人员组成:从海洋环境保护(涵盖海洋化学、海洋水文、海洋生物生态等专业)专家库中随机抽取的专家;利益相关者委员会一定比例的成员;相关海洋环境保护机构的代表。

这是公众有效参与的程序。环境正义要求，在环境法律和政策的决定和执行中，任何人都要能有效地参与(强调“有效参与”，是为了与公众参与形式化相区别)。有效参与对于回应各利益主体多元化的需求具有重要的意义。由于具有波及性及连续性，海洋工程环境许可及其生态补偿附款决策，不论是否作出、内容为何，不仅对许可申请人产生影响，而且会波及其他相关主体的利益。因此，便需通过公众的有效参与实现利益的平衡和决策的科学合理。要注意的是，在环境行政中，参与式民主的观念并不在于以投票的方式解决所有的问题，而是由受影响民众通过适当管道有效参与决策过程④姜敏:《环境法基本原则与环境行政许可制度建构》，载《中国政法大学学报》2011年第4期。。比如听证，我国法律法规将环境行政许可利害关系人纳入到听证申请人范畴，并在听证中给予其等同于申请人的地位与权利，体现了通过参与平衡利益的理念⑤张梓太、施丽燕:《整合原则对环境行政许可制度的规范》，载《环境保护》2005年第9期。。由于海洋生态和环境问题涉及复杂的科技背景，海洋工程环境行政管理中的科学决策需要专家的参与。此外，根据法律规定，海洋工程环境许可需要征求渔业、军队、海事等部门意见，因此，将有关部门代表吸收进审核委员会，有利于提高行政效率，降低行政管理成本。

4.生态补偿方案磋商

海洋工程环境影响评价和生态补偿审核委员会审定了工程环境影响评价文件和生态补偿方案后，政府部门与建设者就生态补偿方案进行磋商。如果达成共识，则双方签订生态补偿协议。如果建设者不接受该方案，则可以重新研究生态补偿替代措施，并报审核委员会讨论。建设者也可以从减少海洋生态影响或损害的角度出发，对项目设计进行改动，比如减少填海面积、改变非透水构筑物为透水构筑物等，或者对施工方案进行变更，重新进行项目环境影响评价和生态补偿措施研究，完成后重新报批。

生态补偿方案磋商程序充分体现了对建设者意愿的尊重，体现行政管理的民主性。生态补偿附款许可制度中，政府部门认为工程建设符合环境法律法规及其他规定并经过法定程序可以给予核准的，代表国家和建设者就生态补偿方案进行磋商，建设者可以表达自己的意愿，行使自己的选择权:可以决定接受附款还是撤回申请;也可自主决定承担补偿责任的方式，既可选择缴纳补偿金的形式，也可以根据补偿方案的设计自行组织生态修复和恢复。此外，在建设者愿意承担工程项目生态补偿责任的前提下，双方签订补偿协议，一改传统行政管理中的命令—控制型模式，淡化了政府管理的权力性和强制性色彩，充分体现了现代行政管理中的民主和协商品格以及行政主体与相对人之间的合作精神。此外，在生态补偿方案的磋商中由于政府部门和建设者进行了沟通和合作，产生了“合作剩余”，提高了制度实施效率。

5.生态补偿附款许可决定的作出

环境影响评价文件和生态补偿方案为审核委员会审定，并且生态补偿方案得到建设者认可后，政府部门作出海洋工程环境许可决定，并附加生态补偿附款。如果审核委员会同意暂时不确定具体补偿方案，待工程完工后再评估确定，则政府部门可作出许可决定，并附加生态补偿负担保留的附款。

政府部门在作出许可决定之前，应当在政府公众网上进行再次公示，公示内容包括拟许可的项目情况以及生态补偿方案，以便接受公众的监督。公众对此有异议的，可以向政府部门提出，政府部门必须给予答复。

(三)制度执行的法律法规和政策保证

海洋工程生态补偿与行政许可结合的制度要得到执行，必须满足以下两个条件:完善《行政许可法》，明确海洋工程生态补偿附款许可制度的法律地位;制定海洋生态补偿相关法律法规和标准，为海洋工程生态补偿附款许可提供充分依据。从目前相关法律法规和政策等规范性文件看，这两个条件的满足是具有可行性的。

从我们国家体现“海洋生态补偿”精神的法律和政策可以看出，敦促个人和企业落实海洋生态补偿的责任从一开始就落在政府部门的头上，这是不能忽略的制度环境。《中华人民共和国海洋环境保护法》规定，对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求;《中华人民共和国海岛保护法》规定，进行工程建设造成生态破坏的，应当负责修复;无力修复的，由县级以上人民政府责令停止建设，并可以指定有关部门组织修复，修复费用由造成生态破坏的单位、个人承担。国务院批准的《国家海洋事业发展规划纲要》(国函［2008］9号)①http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=655707，2011-10-27。要求，“制定海洋生态受损评估标准，开展海洋生态补偿机制的研究”。国务院办公厅关于印发国家海洋局主要职责内设机构和人员编制规定的通知(国办发［2008］63号)②http://www.soa. gov. cn/soa/governmentaffairs/faguijiguowuyuanwenjian/gwyfgxwj/webinfo/2008/05/1270102488273850.htm，2011-10-27。明确，国务院赋予国家海洋局“承担海洋生态损害的国家索赔工作”的行政职责。政府部门从有效敦促企业落实海洋生态补偿责任的角度看，成本最低的选择就是将其与环境许可相结合。实际上，个别省份已经在地方层面上开始了尝试:山东省财政厅和海洋与渔业厅联合制定下发了《山东省海洋生态损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》③http://law.baidu. com/pages/chinalawinfo/1720/68/7e4c8690f164fdc7c7824c135d2a2502_0.html，2011-10-25。，首创性地规定实施海洋工程、海岸工程建设和海洋倾废等导致海洋生态环境改变的，应当缴纳海洋生态损害赔偿费和海洋生态损失补偿费;《江苏省海洋环境保护条例》④http://www.locallaw.gov.cn/dflfw/Desktop.aspx?PATH=dflfw/sy/xxll＆Gid=b17f1112－39f5－4535－91c9－e383d3b3613a＆Tid=Cms_Info，2012-1-27。规定，“严格控制在入海河口等兴建影响潮汐通道、降低水体交换能力以及加剧海洋演变速度的工程建设项目;有特殊需要确需建设的，应当在工程建设的同时采取必要的海洋环境保护或者生态修复措施”。此外，国家关于海洋生态补偿制度和标准的研究制定正在进行当中，这也将为海洋工程生态补偿附款许可制度的执行提供依据。