论民间规则的本体及其司法适用前提

陈文华

（广东培正学院法律系，广州 510830）

论民间规则的本体及其司法适用前提

陈文华

（广东培正学院法律系，广州 510830）

民间规则是依靠社会力量自觉或自发生成的、与国家法律性质不同的行为规范。它以权利、义务为内容，以行为为调整对象，以普遍认同、社会舆论、相互制衡或集体强制等精神的或物理的力量保证实施。民间规则具有地方性、经验性、圆融性和价值性等特征。因此，民间规则可以进入司法程序，但它必须遵循两个条件：其一，制定法的授权；其二，不违背公共秩序与善良风俗。

民间规则；司法；进入条件

近年来，中共中央国务院把加强社会管理、化解社会矛盾、维护社会稳定确立为重要的治国策略及目标，加强社会管理、化解社会矛盾必不可少的举措之一是依规则治理。但是，当代中国处于急剧变化的社会转型期，面对多样化、复杂化的社会纠纷，国家制定法日益显得捉襟见肘力不从心。因此，挖掘民间社会“土生土长”的规范以弥补制定法的不足，具有重要的现实意义。基于此，本文试图论证民间规则的本体内容及其司法适用的前提条件。

一、民间规则的概念辨析

从客观上说，在民间社会中，确实存在一类与国家法律不同的行为规则，它调整人们之间的利益分配关系、规范人们的行为，在一定范围内形成相对稳定的社会秩序。这类与国家法律不同的行为规则，究竟如何命名？目前在我国学界有多种不同的称呼，例如，民间法、习惯法、习惯、习惯规则、民间习惯规则、民间社会规范、本土资源、民间规则，等等。相应地，对其内涵的界定，也各有侧重。

田成有教授认为：“民间法是独立于国家法之外的，是人们在长期的共同的生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内实际调整人与人之间权利和义务关系的、具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。”［1］梁治平先生说：“民间法具有极其多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。”［2］对于习惯法，梁先生说：“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。由于这套知识主要是一种实用之物，所以在很大程度上为实用理性所支配。”［3］高其才教授对习惯法的定义是：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范的总和。正如《牛津法律大辞典》所指出的：‘当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。’”［4］范愉教授认为，如果从国家的角度界定法律，则国家法律以外的社会规范可以统称为民间社会规范或社会规范［5］。苏力教授说：“寻求本土资源、注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”［6］

以上各位学者的观点从各自的立场出发都持论有据、理由充分、各有千秋。实际上，与国家法律不同的民间社会的行为规则调整范围非常广泛、内容十分繁杂、表现形态多样。因此，用一个词语对之命名，并用简练的书面语言表述其应有的涵义，每每有词不达意、力不从心之感，并难免有挂一漏万之嫌。但是，为了研究和表述的方便，对研究对象命名和界定是必不可少的。因此，对于与国家法不同的民间社会的行为规则，本文认为称之为民间规则较为恰当。理由如下：

大体上说，民间规则通过两种方式形成：其一，经过人们反复实践和遵循从而成为他们的习惯而形成。其具体表现为“当人们发现某一做法合理而有益于他们，并适合他们的秉性与风尚时，这一做法就会得到人们的遵从和重复，长年重复之后就形成习惯法”［7］。因此，以这种方式形成的民间规则，我们也可称之为习惯法或民间习惯规则，因为它以习惯的形态表现出来。这种形成方式又可以称为自发形成方式。其二，由民间社团或共同体根据其自身的需要而制定形成。其具体表现为行会规章、商会规则、公司章程以及乡规民约等。这种方式又可称为自觉形成方式。由此可见，以民间习惯规则或习惯法命名难以涵盖这部分内容。

不仅如此，以习惯法命名，不但与国家认可并赋予其法律强制力的习惯法难以分开，而且容易使人误认为民间规则是与国家法性质相同的另一种法律。以民间法命名同样具有这一不足。然而为什么不称之为民间规范而称之为民间规则呢？实际上称之为民间规范也未尝不可［8］。本文选择民间规则，只是想与法律规范更好地分开。

接着，什么是民间规则呢？民间规则是依靠社会力量自觉或自发生成的，与国家法律性质不同的行为规范。它以权利、义务为内容，以行为为调整对象，以普遍认同、社会舆论、相互制衡或集体强制等精神的或物理的力量保证实施。一条完整的民间规则也应包括假定、处理和制裁三个部分。不过民间规则往往以不完整的形态出现，因此，以条文形式出现的民间规则大多仅包含三个部分的其中一个部分。

二、民间规则的特征

民间规则的特征是什么，或者说据以辨别民间规则的标准是什么？我国学者对此问题也已有论述。田成有教授认为，民间法的特点是乡土性、地域性、自发性和内控性［9］。范愉教授认为，民间社会规范的特征有：与社会生活的密切相关性、发展与延续的选择性、差异性和多元性、伦理性和规范性［10］。高其才教授认为，习惯法确立的要件有：悠久性、自发性、连续性、强制性、确定性、合理性和一致性［11］。

本文认为民间规则具有地域性、圆融性、经验性、传统性、价值性以及其实施主要依赖社会舆论和相互制衡。下面逐一展开论述。

第一，地域性。主要表现在民间规则的适用范围一般都是某个较小的地域、某个社团、某个较小的血缘共同体或业缘共同体，甚至仅适用于某一范围内某一类型社会关系。而且不同的共同体之间，即便相同性质的社会关系，其适用的民间规则又往往是不同的。一个共同体的民间规则适用于该共同体的成员，其成员一般心服口服，认为得到了公正的对待。但如果把同样的规则适用于另一共同体的成员，被适用者可能因此极大愤慨，认为遭受了严重的不公正对待。这就是民间规则的地域性，以个别正义为重心。事实上，极少有普适性的民间规则，正因如此，我们也可以说民间规则是“地方性知识”。

第二，圆融性。就是说民间规则重纠纷解决轻是非分明，或者说重视恢复和谐关系，而不追求一清二楚的权利义务划分。这方面的例子比比皆是。例如，在熟人社团里，当其中两位成员发生争议时第三方总是劝说争议双方和为贵、退一步海阔天空。而当事人也大多能够各自让步，以和解收场。

第三，经验性。从形成方面看，大多数民间规则起初只是一种做法或者说一种方法。之所以会使用这种做法，是因为在生活实践中人们认为这种做法或许能够合理有效地解决实际问题，于是把它付诸实践。经过长期实践，果然有其合理性。这样一来相沿成习，形成习惯，产生了习惯法即民间规则。从内容方面看，民间规则本身就是实践经验的记载，十分具体，没有经过提炼，用以表述民间规则的词语本身就是日常生活的习惯用语。因此，至少在语言方面，无抽象性可言。其次，即便是由民间共同体自觉创制的民间规则，他们也是为了解决某种具体问题而制定的。因此，同样十分具体。所以从这点看，可以说民间规则是经验理性的产物，与英伦三岛的经验主义哲学具有天然的同质性。

第四，传统性。是指民间规则历史相当悠久，已经演变成为风俗习惯。人们之所以在日常生活中自觉或不自地遵循它，只是因为它究竟是什么时候生成的大家都说不清楚，反正祖祖辈辈都是这样做的。遵循它，不仅得到他人的认同而且自己也心安理得；不遵循它，不仅他人对自己另眼看待甚至抵触排斥，而且自己也觉得理亏、忐忑不安。在这个意义上，我们也可以说民间规则就是文化传统。韦伯说：“无论何时，只要行为规则变成习惯，即它成了众人同意的指导性行动，可以说，这就是‘传统’。”［12］

第五，价值性。是指民间规则不仅是人们长期生活劳作的经验结晶，而且也是一定范围内的人类文化载体。它在一定程度上和一定范围内反映人们的生活习惯和伦理道德观念。因此，从这一角度看，民间规则也是一定范围内人们的价值观念的规范表达。所以，人们在生产交往的过程中往往以民间规则作为价值判断的标准。

最后，民间规则在实施方面主要依赖社会舆论或相互制衡。因为民间规则适用范围相对较为狭窄，也可以说是适用于熟人社会，所以一旦有违背民间规则的情形发生，其他所有成员旋即获悉并议论纷纷。在这种众口铄金的舆论攻势下，除非违反者敢于冒天下之大不韪、置个人与家庭的声誉于不顾，否则一般都会迷途知返，回头是岸。

相互制衡，简而言之，是指如果你不遵守那么我也不遵守，结果是两败俱伤，双方都得不到什么好处；如果你遵守规矩那么我也遵守，结果对双方都有利。因此，在权衡利弊得失之后，双方都不得不循规蹈矩。所以民间规则往往通过社会舆论或相互制衡就可以得到实施。当然，有时候只有通过物理手段实施强制力，民间规则才能得到实施。不过，人们首选的方法每每都是社会舆论或相互制衡。依据埃里克森的实证调查，加利福尼亚州夏斯塔县的牧民们执行民间规则的方法首先是真实但负面的议论，当不起作用时则威胁使用或实际使用更严厉的自助制裁，最后违反者倘还一意孤行时才处死入侵牲畜［13］。

以上所述的民间规则特征只是民间规则的一般性特征，并不排除某一具体领域的民间规则具有其自身特有的特征。

另外，在此值得一提的是，民间规则与伦理道德和风俗习惯的关系。一般而言，伦理道德是对人们应当做什么不应当做什么的规定，因此，其内容往往是义务性的，而民间规则也存在仅规定义务而不规定权利的条文。因此，从这个角度说，民间规则与伦理道德至少部分重叠。但是，伦理道德既有民间伦理道德，也有官方伦理道德。所以准确地说，民间规则仅与民间伦理道德部分相互重叠。至于风俗习惯，我们认为并不是所有的风俗习惯都是民间规则。那些不具有强制力的，只是个人或集体长期如此行为而形成的习惯生活方式并不是民间规则。霍贝尔曾说过，陶器制造术、钻木取火术以及训练小孩大小便的方法等并不是习惯法［14］。因此，可以这样说，以权利、义务或权利与义务为内容并具有强制执行力的风俗习惯才是民间规则。因此，对于民间规则的具体表现形态，我们可以说，它大致包括某些民间伦理道德、风俗习惯、交易习惯、国际惯例、乡规民约以及其他民间团体的自治规则等。

由此可见，民间规则来源于社会大众的日常生活实践，可以说，它是大众文化的规范表达。它讲究具体问题具体分析，不盲目追求所谓的普适性、一刀切，因此，它更加注重个案的公平；它关注纠纷的平息和关系的维护，而不在意是非分明，甚至对利益算计不屑一顾。而这些正是所谓精英文化产物的国家制定法所缺少的，也是制定法为人诟病之处。正因如此，民间规则完全可以在司法过程中弥补制定法的不足。

三、民间规则司法进入的条件

以上论证的是民间规则的概念及其特征，属于民间规则的本体范畴。然而民间规则必须满足什么条件才能在司法过程中被适用或者说进入司法过程呢？本文认为民间规则必须满足两个条件才能进入司法。下面正是就民间规则的司法进入条件展开论证。

1.制定法的授权

一般而言，所谓制定法的授权是制定法规定对于某类社会关系或在某种情况下法官可以或必须适用民间规则裁判待决案件。前者如《瑞士民法典》第699条，在地方习惯允许的范围内，任何人可以进入他人的森林、牧场采集莓类、菌类等野生植物。我国《合同法》第386条，寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外，等等。后者如《瑞士民法典》第1条第2款指明：无法从本法得出相应规定时，法官应依习惯规则；无习惯规则时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。我国台湾地区“民法典”第1条也确定：民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。等等。

然而，在此值得注意的是，上述法律条文以及与它们类似的法律条文所述及的习惯法或习惯所指的是一般民事习惯，还是指经国家权力机关认可的习惯法？这个问题值得探讨。我国台湾学者杨仁寿［15］、王泽鉴［16］两位教授认为台湾地区“民法典”第1条所指的习惯只是经国家认可的习惯法。

与之不同，黄茂荣教授认为台湾地区民法典第1条所指的习惯并不是经国家认可的习惯法，而是事实上的习惯规则［17］。

本文认为，黄茂荣教授的论证更具有说服力。因为依据法学的基本原理，经国家认可的习惯法和由国家制定的成文法都是法律，它们在法源上具有同等地位。因此，在适用上也不应有先后之分。如果台湾地区民法典第1条和《瑞士民法典》的第1条所指的习惯就是经国家认可的习惯法，那么就意味着在司法过程中制定法优先于习惯法而得到适用，换言之，国家法优先于国家法。这显然违背了法学基本原理。不仅如此，经国家认可的习惯法乃属于正式法源之一种，无需法律授权，法官依其职权就应当根据案件的具体情况适用之。由此可见，在此情形下，再以法律规定法官可以或必须适用之，实属反复规定，毫无必要。

2.民间规则自身的规定性

民间规则自身的规定性就是指民间规则自身必须具备什么样的条件，才能进入民事司法程序。谢晖教授认为，民间规则必须具备活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性等五个方面的规定性，才可以进入司法程序［18］。

对于谢教授观点，本文不完全赞同。尤其是民间规则的权利义务分配性问题颇值得商榷。一般而言，所谓权利义务分配是指法规规范规定双方或多方当事人各自可以行使多大的权利或应当履行多少义务。然而，众所周知，大部分民间规则来源于现实生活实践，是经验事实的规范表达，其更多的是允许人们做什么或禁止人们做什么。因此，与其说民间规则是权利义务分配性规则，毋宁说它们更多的是是非评判规则。不仅如此，进入司法程序的民间规则不要求一定具有权利义务的分配性。我们知道，在司法审判的过程中尤其是在民事司法审判的过程中法官的审判行为由两部分构成：其一是判断是非；其二是分配责任。由此可见，民间规则只要具有分清是非的功能，就可以进入民事司法程序。

鉴于此，本文认为民间规则只要不违背公共秩序或善良风俗，就可以进入民事司法程序。而所谓公共秩序是指特定国家或地区的制定法，在该国家或地区所构建的其管辖范围内的人们都必须遵守的强制性秩序，所谓善良风俗就是特定国家或地区的制定法所确认和维护的、有利于该国家或地区的社会稳定和良性发展的风俗习惯。因此，公共秩序和善良风俗与制定法强制性规定及基本精神是一致的。由此可见，民间规则进入民事司法的前提条件是它们不得违背制定法的强制性规定及其基本精神。难怪，我国台湾地区“民法典”第2条规定，民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

总而言之，民间规则是大众文化的规范表达，它追求个案公正，不注重是非分明的纠纷解决方式，而注重矛盾的化解和关系的维护，而这些正是作为所谓的精英文化产物的国家制定法的缺陷所在。正因如此，作为经验理性的民间规则在不违背公序良俗的情况下可以在某些领域弥补作为理性构建的制定法的不足，更好地化解纠纷、维护社会稳定。

［1］田成有.乡土社会的民间法［M］.北京：法律出版社，2005：19，26－30.

［2］梁治平.清代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：36，127－128.

［3］高其才.中国习惯法论［M］.北京：中国法制出版社，2008：3，5.

［4］范 愉.纠纷解决的理论与实践［M］.北京：清华大学出版社，2007：578－579，589－596.

［5］苏 力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，2004：14－15.

［6］陈绪纲.法律职业与法台——英格兰为例［M］.北京：清华大学出版社，2007：238.

［7］夏登峻.英汉法律词典［Z］.北京：法律出版社，1998：537，704.

［8］（德）马克斯韦伯.论经济与社会中的法律［M］.张乃根，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：27.

［9］（美）罗伯特C埃里克森.无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷［M］.苏 力，译.北京：中国政法大学出版社，2003：68－70.

［10］（美）霍贝尔.原始人的法——法律的动态比较研究［M］.严存生，译.北京：法律出版社，2006：20.

［11］杨仁寿.法学方法论［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：275－276，276－277.

［12］黄茂荣.法学方法与现代民法［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：520.

［18］谢 晖.论民间规范司法适用的前提和场域［J］.法学论坛，2011，（3）：51－58.

On Ontology of Folk Rule and Conditions of Its Application in Justice

CHEN Wen－hua
（Department of Law，Guangdong Pei Zheng College，Guangzhou 510830，China）

Folk rules is consciously or spontaneously generated relying on the forces of society，and it is a kind of behavioral norm which is different from state law.Its content includes right and obligation，and the behavior is its adjustment object.The general recognition，social public opinion，and collective compulsory mental or physical force ensure the implementation of folk rules.It has the characteristics of being local，empirical，flexible and valuable.Therefore，folk rules can enter the judicial process，but it must follow the following two conditions：the legal authorization and non－violation of public order and good customs.

folk rule；justice；condition of entrance

D920.4

A

1008－3634（2012）01－0063－05

2011－12－19

陈文华（1969－），男，广东湛江人，博士。

（责任编辑 蒋涛涌）