论契约行政的理论基础——兼评“行政契约”的判断标准

阎 磊

（1.最高人民法院中国应用法学研究所，北京 100005；2.中国社会科学院法学所，北京 100720）

论契约行政的理论基础
——兼评“行政契约”的判断标准

阎 磊1，2

（1.最高人民法院中国应用法学研究所，北京 100005；2.中国社会科学院法学所，北京 100720）

私经济行政理论是契约行政的理论基础。私经济行政，又称为国库行政，是指国家立于私人的地位，适用私法规定所为的行为。私经济行政行为一般可分为下列三种：以私法方式辅助行政的行为；行政营利行为；以私法方式达到行政任务的行为。从私经济行政理论可以看出，“行政契约”的判断标准并不成立，“行政契约”是一个伪命题，产生这样的误区，可以说是由于把行政法理解为管理法而缺乏对其“公共服务法”特征认识的反映。

契约行政；公权力行政；私经济行政；行政契约；判断标准

一、私经济等行政理论的内涵解读

台湾地区的一些学者将行政分为公权力行政和私经济行政。公权力行政（hoheitliche Gewalt），又称为高权行政（hoheitliche Verwaltung），为国家或自治团体居于统治权主体的地位，以公法规定为基础所从事的行政行为，乃传统行政作用中最主要的一种类型，尤其是在警察行政及其他干涉行政中最为常见。兹分别说明如下：

第一，以私法方式辅助行政的行为，系指行政机关以私法方式获致日常行政活动所需的物质或人力，例如与人民签订私法契约等。此种行政行为的特点在于，其并非直接达成行政目的，而系以间接的方式，辅助行政目的的完成。例如新设机关成立时，为筹置办公处所，而以私法方式购买土地，发包与建设办公大楼，并购置办公桌椅、文具及相关设备，同时将日后大楼清洁及安全维护事项外包厂商处理等。又如国防部门为充实军备，而向国外采购军备，或公立医院为从事医疗行为，而向民间厂商采购医疗器材等，均属以私法方式辅助行政的行为。行政机关从事此类行为时，其与一般人民系立于相同的地位，均受私法相关规定的规范，若有争议，应由普通法院管辖之。

第二，行政营利行为，系指国家以私法方式参与社会上的经济活动，其主要目的在于增进国库收入，有时兼负执行国家政策的任务。国家从事此种行为时，可以分成两种形态：一为由国家或行政主体以内部机关或单位直接从事营利行为；另一为国家或行政主体依特别法或公司法等规定，投资设立公司而从事营利行为，例如设立公营银行、钢铁公司、石油公司、造船公司、糖业公司等，均属之。国家从事此种行政营利行为时，系本于经济法则而运作，并以获得利润为目的，就此而言，其与私人企业并无不同，故亦受私法及经济法的拘束，例如民法、公司法、证券交易法或公平交易法等。

第三，以私法方式达到行政任务的行为，学者称为“行政私法”（Verwaltungsprivatrecht）。按行政行为达成任务，除采取公权力的方式外，亦得以私法的形态予以完成。例如有关水、电、电话设备，或大众运输工具的营运等，国家以成立公司或与人民订立私法契约等方式提供之，以满足社会大众日常生活所需。又如行政主体为遂行照顾国民健康的任务，得依私法规定设立与兴建医院或疗养院等，以维护人民身体的健康。此外，提供低利贷款或补助给予民间企业，以协助其纾困或提升竞争力等，亦属以私法方式达到行政任务的适例。须说明者，国家以私法方式达成行政任务，仅能于特定领域中为之，对于需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政及租税行政等，国家仍不能放弃公权力的手段。因此，此种形态的行政行为，主要用于不干涉人民权利的给付行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的给付行政”（Privatrechtsformige Leistungsverwaltung）。盖给付行政的实施，通常毋须采行强制手段。

于公权力行政之外，另行承认私经济行政的类型，就国家任务的达成而言，殊具意义。盖其可使国家机关于履行行政任务时，拥有较大的弹性与形成的可能性，不必如公权力行政须受公法的严格羁束，以致影响公共利益的追求。换言之，为因应各不同事务的特性，应容许行政机关于必要时，得立于与私人相同的地位，以私法形态活动，达成行政目的。公权力行政与私经济行政二者的区分，其最显著的实益在于争讼程序的差异。

申言之，公权力行政既以公法方式为其行为特征，故相对人对其如有争执，自应循公法救济途径，谋求解决。反之，私经济行政系由国家立于私人地位，以私法形态所从事的行政活动，故如发生争议，应由民事法院管辖。就人民受有损害而言，若系源自于国家公权力行政，则可根据国家赔偿法相关规定，请求国家赔偿；反之，如系涉及私经济行政，则应依民法相关规定，请求赔偿。就行政程序法而言，仅以公权力行政为适用的对象，不及于私经济行政［1］。

二、私经济行政理论的缘起

其实，台湾地区的“私经济行政”理论乃是承袭了德国行政法中的“行政私法（行为）”理论。20世纪60年代，沃尔夫教授（H.J.Wolff）首次在行政法教科书中提出行政私法这一概念。依沃氏之见，行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的（给付目的或引导目的）而成立私法上法律关系，其于形式或内容上，并非以往之‘国库活动’，故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色，为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束”①如翁岳生、陈新民、许宗力等，惟吴庚将行政营利行为再区别为“以私法组织形态或特设机构方式所事之营利行为”及“参与纯粹之交易行为”两种。由于任何一种行政行为必有其特定之公益或行政目的的存在，甚难只以纯粹的交易行为视之，故本文未采此种分类方式。。此后，平特纳教授也把以私法作为手段的行政称为行政私法，认为在行政主体选择这一法律形式时，行政即处于普通的地位，置于与公民同样的法律秩序之下，放弃其特殊的国家性质的优先权。没有例外的其他规定时，行政只能按照私法规定的那样进行选择，行政应该选择同样“屈从于”一般的私法秩序之下，并同任何私人一样地遵从形式上的规定和监督性规定，及同普通公民一样的方式到法院起诉。此观点已基本上为德国学界所肯认，在审判实务中得到承认并日臻成熟。受德国学界的影响，日本学者也接受了行政私法这一理论。成田赖明认为，行政私法行为即系除以私法上形式所为之行政辅助性质活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上的形式以直接追求行政法上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称②参见台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（上），台北五南图书出版有限公司2000年版，第230页。转引自王克稳《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，第76页。（本文认为，作为私法手段的行政私法行为本身并不受公法上的限制或拘束，公法上的行政目的是行政机关作为一个私主体的意思表示要素中目的意思的内容，作为合同一方当事人意思表示的内容而对另一方当事人产生拘束力）。

公权力行政是以行政主体与相对人法律地位的不平等为前提的，而私经济行政更强调行政主体与相对人法律地位的平等性；公权力行政只需行政主体单方面行为即可成立，而私经济行政更强调行政主体与相对人意思表示的一致性。为实现这种合意，私经济行政往往给行政主体和相对人提供更多的相互选择的机会和条件，并且要求他们在一定条件下，应以必要的妥协换取意思表示的一致。私经济行政作为政府管理的新手段和新模式，在政府管理体制中的牢固地位并不是一蹴而就的，它从初显端倪、偶露峥嵘到欣欣向荣、蓬勃发展，经历了一个漫长、曲折的过程。诚如美国学者伯纳德·施瓦茨所言，在“职业公务”尚未形成，“政府福利几乎还不存在”的情况下，“政府合同在经济中只占很小部分”，而在当今的福利国家中，情形就不一样了，以政府合同为表现形式的特许权“几乎无处不有”［3］。特别是第二次世界大战后，私经济行政在西方各国的经济发展、资源开发等领域，得到了更为广泛的运用。可见，私经济行政是政府职能转换的必然产物，其存在和发展绝非偶然。我们完全有理由相信，它将以其特有的魅力引起越来越多的行政主体的重视和关注，并在日后的政府管理过程中发挥越来越突出的作用［4］。依照私经济行政理论，国有土地使用权出让合同应属“行政营利行为”；政府采购合同应属“以私法方式辅助行政的行为”；BOT等公共工程特许合同、公务特许合同和粮食征购合同等应属“以私法方式达到行政任务的行为”。私经济行政虽然从广义上讲也是一种行政手段，其与公权力行政一起构成政府的行政内容，但这种手段本身是私法性质的，这些契约均是政府以私法主体身份参与的民事行为，应受私法的调整而不受公法的限制。政府越来越多地以民事主体的身份参与到社会经济生活中去，以民事的手段达到行政管理的目的，正越来越为各个国家所看重。契约行政的出现，是历史的进步，验证了狄骥“公共服务的内容始终是多种多样的，并处于流变状态之中”的说法［5］。

公共行政是一个随着社会经验的不断发展而变化与扩充的概念，是广泛、多样、复杂且不断形成社会生活的国家行为。以民事手段达到行政目的，正是所谓的私经济行政，是“行政”本身不断发展和完善的科学选择。

三、“行政契约”的判断标准场所

由“私经济行政理论”可知，“直接执行公务”并不能成为判断“行政契约”的依据，更不是区分行政契约与民事契约的标准。政府可以以签订民事契约为手段直接执行公务，执行公务的契约是民事契约，民事手段与执行公务的目的之间并不矛盾。

况且，对于什么是“公共服务”，似乎连其创始者狄骥本人也未能完全说清楚——“公共服务就是指那些政府有义务实施的行为”，这基本上是同义重复［5］。公共服务作为判别公法行为之标准，本身就容易引起混淆，因此自从提出伊始，就受到一些著名学者的反对，行政法学家M.Waline曾讥之为虚假的标准。①参见台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究》（上），台北五南图书出版有限公司2000年版，第231页。转引自王克稳《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，第77页。有些学者认为公务观念界限模糊，因为公务观念主要有两个意义：一为机构的意义，指实施公务的公共机构；二为实质的意义，指满足公共利益的活动。在公务标准提出的最初阶段，这两种意义一致，满足公共利益的活动主要由行政机关进行。自从行政职务扩展以后，私人的某些活动也被认为是公务活动，这是实质意义的公务，而实质意义的公务的界限如何，不是非常确定。其次，在很多行政法制度中，公务标准必须和其他标准同时适用，例如政府所签订的合同是否属于行政合同，可以同时根据公务标准和其他标准决定。又如公务法人和私益法人的区别，也常根据公共权力标准决定。因此，公务标准不能说明全部行政法问题。自从上世纪50年代以后，公务学说在法国受到极大的打击，在很多情况下，已经不能说明行政法的性质和行政法院的管辖范围［6］。

针对德国和台湾地区的做法，即“契约标的理论”，有学者认为：其实，德国行政程序法第五十四条并未正面规定行政契约应具备之要件；相反的，实定法只从侧面上描写了一些行政契约之特征，因此，行政契约的概念并未因为有此条规定而变得清楚明了，再加上何谓“行政法上之法律关系（契约标的）”并不明朗，导致在区别何者属私法契约，何者属行政契约，在实务判断上仍有困难存在②参见吴庚《行政契约之基本问》，载《台大法学论丛》第111页。。尽管契约标的说为德国和我国台湾地区学界的通说，但不可否认地，行政机关与人民间缔结的契约当中，仍不乏契约内容涉及公法或私法关系难以判断或同时包含二者，而造成定性困难的情况，连法律人有时也无法明确区分，更遑论对法律二元体系并不熟悉的人民。而关于公法、私法契约之定性，学界与实务界耗费极大的时间精力，亦不能对于边际案件提供具体明确的解答，故有学者提出另类的思考，亦即放弃以契约标的作为契约定性标准，而尝试将所有行政机关参与缔结的契约，均认为系行政契约［7］。此种以契约主体为取向的界定方式，贵在简明扼要，即使非法律人亦不会产生判断上的疑虑，但缺点是与目前的公、私法二元区分体系显有不符，因为如此一来，行政机关向来被认为地位与私人无异的私法契约的缔结，例如便当或文具的采购，也将被认为是行政契约③参见林明锵《行政契约法论》，载台湾大学《法学论丛》第24卷第1期。。行政法律关系，是指行政法规范在对行政权力行使中产生的各种社会关系加以调整之后所形成的一种行政法上的权利义务关系［8］，是某些事实关系受到行政法规范调整之后才形成的。其与合同双方当事人的意思无关，更谈不上什么“设立、变更、终止行政法上的法律关系”，即使当事人的意思内容与行政法律法规的规定一致，也是依行政法律法规之规定而非当事人的意思而导致一定的法律后果。行政行为是行政主体运用行政权力针对行政相对人作出的行为。它不是法律行为，进一步讲，不是表意行为，与当事人的意思无关。如果说因为这类契约应由行政法院管辖、适用行政法律法规而将其归为“行政契约”，则又陷入了循环论证的怪圈。行政法律关系本身是行政法调整的结果，怎么还存在由什么性质的法来调整这个问题？既然已经存在行政法律关系，为什么还需要行政法对其再调整一次？这明显是把行政法律关系这一行政法规范调整行政管理关系的结果作为标准所造成的逻辑上的矛盾［9］。

契约行政可以产生行政上的效果，而非“设立、变更、终止行政法律关系”。所以，我们看不出“行政契约”的内容怎么就是“行政法上的权利义务”？怎么就与私法上的权利义务不同？此类契约受民商事法律法规的调整完全没有问题。民事手段是民事手段，行政监管是行政监管；合同规则能够解决的在合同关系内部解决，合同关系之外的行政纠纷由行政救济渠道解决。这是两种法律关系，不要混为一谈。“契约标的理论”等于什么都没说，让人无所适从。

四、结 语

综上，德国法上的“契约标的理论”和法国法上对行政契约判断的“三标准”均不能成立。之所以产生“行政契约”这个概念以及在“行政契约”中行政主体与另一方当事人的地位是不平等的说法，主要是因为对国家的双重身份性认识不足，对行政概念的理解偏于狭隘，片面地认为政府部门的行为只能是公权力行为，以至于行政主体与一般民事主体签订的契约只能是公法契约。斯谬大矣！正如有学者指出：在中国的学术著作中，行政合同已成为一些学术论文的研究题目，但研究尚待深入。有些合同，例如“农村承包合同”、“企业承包合同”、“企业租赁合同”、“土地使用权转让合同”、“城建规划搬迁合同”、“国家公务员聘任合同”等，根据西方的观点，应均为民法合同，把国家当作为民事主体。而在中国，似乎很难把国家摆在这样的地位，这些合同被称为“行政合同”，但还没有清楚地阐述有关行政机构通过合同行使公法义务的程度。对行政合同的轻描淡写，可以说是由于把行政法理解为管理法而缺乏对其“公共服务法”特征认识的反映［10］。

［1］翁岳生.行政法［M］.北京：中国法制出版社，2002：22－27.

［2］（德）G·平特纳.德国普通行政［J］.朱 林，译.北京：中国政法大学出版社，1999：92－93.

［3］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐 炳，译.北京：群众出版社，1986：200－201.

［4］应松年.当代中国行政法（下卷）［M］.中国方正出版社，2005：976－980.

［5］莱昂·狄骥.公法的变迁［M］.郑 戈，译.沈阳：辽海出版社1999：54.

［6］王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，2003：27－28.

［7］许宗力.双方行政行为——以非正式协商、协定与行政契约为中心［C］／／廖义男教授六秩诞辰祝寿论文集，台北：元照出版社，2002：257.

［8］周佑勇.行政法原论［M］.北京：中国方正出版社，2000：15.

［9］马怀德.行政程序立法研究［M］.北京：法律出版社，2005：416.

［10］（德）何意志.德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展［C］／／（德）奥托·迈耶.德国行政法，北京：商务印书馆，2002：9－10.

Theoretical Basis of Contractual Administration－With a Discussion on Judgment Standard of“Administrative Contract”

YAN Lei1，2
（1.Chinese Institute of Applied Jurisprudence，The Supreme People＇s Court，Beijing 100005，China；2.Institute of Law，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100720，China）

The contractual administration is based on the private economic administrative theory.Private economic administration，also known as the treasury administration，is to show the country in private status，applying for private law provisions of the act.Private economic administrative behavior can be divided into the following three types：the behavior to supplement administration by private law means；the administrative profit－seeking behavior；the behavior to achieve administrative tasks by private law means.According to the private economic administrative theory，the judgment standard of the“administrative contract”does not hold up，and the“administrative contract”is a false statement.The error results from the confusion of administrative law with managerial law and the lack of understanding of its“public services act”characteristics.

contractual administration；administration of public power；private economic administration；administrative contract；judgment standard

D922.1

A

1008－3634（2012）01－0058－05

2011－10－11

阎 磊（1973－），男，广东深圳人，博士后。

（责任编辑 蒋涛涌）