论利用影响力受贿罪的犯罪主体

李立峰 盛宏文 李 震

（郑州大学，河南 郑州 450001；重庆市人民检察院，重庆 401147）

论利用影响力受贿罪的犯罪主体

李立峰 盛宏文 李 震

（郑州大学，河南 郑州 450001；重庆市人民检察院，重庆 401147）

利用影响力受贿罪是《刑法修正案（七）》新增罪名。然而立法对于该罪主体进行了概括性表述，以至于司法实践对该罪主体的认定具有较大的可变性。从立法原意、受贿罪的本质以及社会发展形势看，“近亲属”应限制在《刑事诉讼法》规定的“近亲属”范围内；对关系人应联系相关因素进行动态认定；离职的国家工作人员的范围仅包括四类人员。国家工作人员也应当纳入本罪的主体范围。

利用影响力；受贿罪犯罪主体；国家工作人员

我国《刑法修正案（七）》第13条规定，利用影响力受贿罪的主体为非国家工作人员，包括国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员及其近亲属以及关系密切的人五类。但现行立法对“近亲属”的规定不一致，对“关系密切的人”、“离职的国家工作人员”未作规定，对国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪也未纳入规制视野，导致刑法理论界对这些问题认识不一。因此，有必要重新界定利用影响力受贿罪的主体范围，正确运用刑法打击利用影响力受贿犯罪，以推进反腐败触角伸向“深水区”。

一 利用影响力受贿罪中“近亲属”的理解

分析刑法理论界对利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围的理解，主要有三种观点。第一种观点认为，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应采用《刑事诉讼法》第82条的规定，即夫、妻、父、母、子女、同胞兄弟姐妹。[1]第二种观点认为，《刑事诉讼法》第82条将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及非同胞兄弟姐妹等亲属排除在近亲属之外，不仅与我国民事、行政方面的司法解释相矛盾，也与我国传统的亲属观念不相符合。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，对于利用影响力受贿罪中的近亲属而言，《刑事诉讼法》规定的近亲属的范围明显过窄，应予适当扩大。目前应以《最高人民法院关于执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》规定的近亲属的范围为宜。[2]第三种观点认为，从我国社会的家庭、亲缘结构以及实际交往情况出发，利用影响力受贿罪中的“近亲属”应当包括与国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲的人，比如祖父母、外祖父母、岳父岳母、女婿、儿媳、孙子女、外孙子女等。[3]

正确认识利用影响力中“近亲属”的范围，需要还原到立法层面上来。纵观现有立法，除了《刑事诉讼法》对“近亲属”作出上述规定之外，最高人民法院司法解释在民事审判和行政诉讼中也对“近亲属”的范围作出的不同规定。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第12条规定，“近亲属的范围为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 11条则规定，“行政诉讼法第 24条规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。”

可见，现行法律和司法解释对“近亲属”范围规定不一致，是引起刑法理论界对利用影响力受贿罪中近亲属的范围界定争议的根源。笔者认为，正确理解利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围，需要从五个方面进行分析和理解。

（一）从立法精神上看，《刑事诉讼法》关于“近亲属”的规定体现了三大程序法共同的价值取向

相对于民事司法解释关于“近亲属”范围的规定，刑事诉讼法对此规定的范围要窄，而行政诉讼法解释规定的范围要宽。但“夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”是三者关于“近亲属”规定的共同之处，体现了立法者在三大程序法上共同价值取向。因此，以“夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹”作为利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围较为合适。

（二）从法律原则上看，《刑事诉讼法》关于“近亲属”的规定符合刑法的谦抑性原则要求

“刑法并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、谦虚地适用于必要的范围内，这就是刑法的谦抑性。”[4]刑法的谦抑性要求严格界定刑法的打击主体，防止犯罪扩大化。《刑事诉讼法》关于近亲属范围的规定，既对近亲属的范围有一定的限制，又符合扩大受贿罪主体范围的立法本意，正体现了刑法的谦抑性原则。

（三）从法律位阶上看，《刑事诉讼法》作为基本法律仅次于宪法，具有较高的法律效力

最高人民法院的司法解释是指导下级人民法院司法审查的标准，并不属于正式法律范畴。《最高人民法院关于执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第 12条明确规定是对“民法通则中规定的近亲属”的解释，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条也明确规定是对“行政诉讼法第24条规定的近亲属”的解释。可见，这两个条款关于近亲属的规定，其效力显然不及《刑事诉讼法》关于近亲属的规定。

（四）从法律一致性上看，《刑事诉讼法》关于“近亲属”的规定保持了实体法和程序法内在的一致性

利用影响力受贿罪是刑事犯罪，必须通过刑事诉讼程序才能在司法上得到最终确认。刑法和刑事诉讼法是一对“孪生兄弟”，有一定相同的立法价值和司法追求。当刑事诉讼法对近亲属的范围有规定时，刑事司法实践就理应与其规定保持一致，而不宜选择民事或者行政司法解释的规定。

此外，从法律责任上看，刑事责任比民事责任更严厉。所以立法在确定刑事责任承担主体范围时，理应比民事责任承担主体范围更严格、范围更小，这也符合刑法的谦抑性的要求。

二 利用影响力受贿罪中“关系密切的人”的理解

刑法理论界对“关系密切的人”的认识，主要有四种观点。第一种观点认为，“关系密切的人”有几种类型：一是男女双方表现亲密，存在着正常或者不正常的情感关系，超出一般朋友、同事关系的人；二是近亲属之外的亲戚朋友，由于双方存在着共同利益关系而形成密切关系的人；三是因情趣相投而形成密切关系的人，如酒友、棋友、牌友等。[5]第二种观点认为，“关系密切的人”主要存在几种常见的关系：亲戚关系（近亲属除外）、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系、情人关系等。[6]第三种观点认为，“关系密切的人”包括基于血缘产生的关系，即除了近亲属之外的其他亲属；基于学习、工作产生的关系，如同学、同事、师生等关系；基于地缘产生的关系，如同乡关系；基于感情产生的关系，如朋友、恋人、情人等关系；基于利益产生的关系，如客户、共同投资人、债权债务等关系；在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。[1]第四种观点认为，“关系密切的人”包括与国家工作人员和离职的国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系的人，如侄儿、侄女等；与国家工作人员和离职的国家工作人员具有经济利益关系的人，如具有生意上合伙、合资、分享利益的人；与国家工作人员和离职的国家工作人员事实上形成荣辱与共关系的人，如情人等。[3]

上述规定尽管都有其合理之处，但均未能从根本上解决刑法理论界对利用影响力受贿罪中“关系密切的人”的理解分歧问题。厘清利用影响力受贿罪中“关系密切的人”的范围，需要理解“关系密切的人”的概念渊源、判断标准以及“关系密切”的构成要件，在不脱离现有刑法及其司法解释规定的基础上，借鉴刑法理论界的合理主张，不能为了追求标新立异而去随意解释。

（一）要弄清楚“关系密切的人”的概念渊源

从我国立法规定来看，“关系密切的人”这一概念与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条规定的“特定关系人”这一概念密切相关。《意见》中的特定关系人是指与国家工作人员有近亲属、情人以及其他共同利益关系的人。《刑法修正案（七）》中的关系密切的人正是从《意见》中特定关系人演变而来，但二者含义不同，范围也不同。《意见》中的特定关系人必须是共同利益关系的人，而《刑法修正案（七）》中的关系密切的人的范围更广，除了共同利益关系的人之外，还包括其他关系密切的人。特定关系人只是关系密切的人中的一部分。

（二）要弄清楚“关系密切的人”的判断标准

对关系密切的人的范围界定究竟采取何种标准，有事先判断、事中判断、事后判断等多种。笔者主张应当采用事后判断，即如果行为人可以利用国家工作人员职务上的便利，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，则可以推定行为人和国家工作人员之间存在密切关系。

（三）要弄清楚“关系密切”的构成要件

在具体个案中认定关系密切，必须满足两个要件：一要看是否存在某种关系，二要看已有的“关系”是否“密切”到足以影响到国家工作人员和其他国家工作人员。只有二个要件都具备时，才能认定是关系密切的人。

结合上述观点的合理部分和当前司法实践的需要，笔者认为具有下列情形之一的，应当认定具有“密切关系”：一是基于血缘产生的关系，即除了近亲属以外的其他亲属，包括祖父母、外祖父母、非同胞兄弟姐妹、孙子女、外孙子女以及其他具有抚养、赡养关系的亲属；二是基于姻亲产生的关系，即除了近亲属以外的其他亲属，包括岳父岳母、女婿、儿媳以及其他具有抚养、赡养关系的亲属；三是基于合法事务产生的关系，包括邻居、同乡、同学、同事、师生、战友、校友以及领导干部的司机、秘书、客户、合伙人、共同投资人、合同、债权债务等关系；四是基于非法事务产生的关系，包括吸毒、赌博、贩毒等违法、犯罪行为产生的关系；五是基于感情产生的关系，包括朋友、恋人、情妇（夫）；六是基于相识并产生的具有共同利益的互相信任、互相借助的其他关系。

三 利用影响力受贿罪中“离职的国家工作人员”的理解

界定利用影响力受贿罪中“离职的国家工作人员”的范围，需要把握国家工作人员的范围、离职的方式及其限制、离职的例外情形等四个方面。

（一）明确国家工作人员的范围

我国《刑法》第93条规定，“国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员”。这几类人员离职，都属于离职的国家工作人员。

（二）明确离职的方式

根据法律法规和相关政策规定，离职的方式主要是离休、退休、辞职、辞退，但也包含其他方式，如被开除公职等。同时，离职的国家工作人员不包括因调任、转任等原因离开原工作岗位，担任新职务的国家工作人员。

（三）明确离职无期限限制

离职的行为一经作出就发生了法律效力，且这种状态不会随着时间的变化而发生变化。因此，对离职设置时间限制没有必要。

（四）明确离职的例外情形

国家工作人员退休后受原单位或者其他国有单位返聘、聘请并受其委派从事公务的，不属于离职的国家工作人员范畴，应当认定是国家工作人员。

四 国家工作人员应作为利用影响力受贿罪的主体

结合刑法理论界的认识和上述案例中的分析，应当将国家工作人员纳入利用影响力受贿罪的主体范围。

（一）利用影响力受贿罪立法的目的是为了解决行为人利用他人职权或职务上的便利受贿行为的惩治问题

从我国惩治自然人受贿立法来看，我国刑法以犯罪主体的身份来划分自然人受贿犯罪。具有国家工作人员身份受贿的，构成受贿罪；具有公司、企业及其他单位工作人员身份受贿的，构成非国家工作人员受贿罪。但对既不是国家工作人员，也不是私有单位的人员受贿如何处理，刑法没有规定。利用影响力受贿罪的出台，正好弥补了刑法关于受贿罪主体不周全的缺陷。但利用影响力受贿罪立法的目的不是为了解决非国家工作人员受贿的惩治问题，而是为了解决行为人利用他人职权或职务上的便利受贿行为的惩治问题。如果不将国家工作人员纳入本罪的主体之中，将不能有效打击国家工作人员互相利用职权或者职务之便实施的受贿行为。

（二）《刑法修正案（七）》第13条并没有限定本罪主体只能是非国家工作人员

依据该条规定，一旦国家工作人员的近亲属或关系密切的人实施了利用影响力受贿的行为，就构成利用影响力受贿罪，而不论其是否为国家工作人员。此外，不论是国家工作人员的近亲属，还是关系密切的人，在概念外延上都与国家工作人员存在交叉，两者都可能是非国家工作人员，也都可能是国家工作人员。而在司法实践中，国家工作人员的近亲属或者关系密切的人具备国家工作人员身份的情况比较常见。因此，利用影响力受贿罪的犯罪主体存在进一步扩大的必要。

（三）判断国家工作人员是构成职务犯罪还是普通犯罪，核心在于其是否利用了自身的职权

当国家工作人员的近亲属、关系密切的人具有国家工作人员身份时，只要行为人利用的并非自身的职权进行的交易，则应认定其在交易过程中的公职作用没有发挥，其与非国家工作人员一样，可以构成利用影响力受贿罪。

[1]刘敬新.解析离职国家工作人员及其关系密切人斡旋受贿[N].中国纪检监察报,2001-10-18.

[2]王荣利.专家：利用影响力受贿罪只适用于非国家工作人员[N].法制日报,2009-10-16.

[3]姚爱华,杨书文.试论影响力交易罪[J].人民司法,2009,(9).

[4]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007.

[5]罗猛.利用影响力受贿罪：仍有三点须明确[N].检察日报,2010-04-09.

[6]陈洋,周卫.利用影响力受贿罪溯及力及其适用[N].检察日报,2010-12-29.

D924

A

1673-2219（2012）01-0132-03

2011―06―20

李立峰（1981－），男，河南商城人，郑州大学法律硕士，重庆市人民检察院助理检察员，研究方向为刑法实务。盛宏文（1971－），男，河南光山人，重庆市人民检察院法律政策研究室副主任，博士研究生，研究方向为刑法实务。李震（1983－），男，河南周口人，郑州大学法律硕士，重庆市渝中区人民法院助理审判员，研究方向为刑法实务。

（责任编校：周欣）