我国刑事被害人救助制度的理论构建①

申小红，唐淑艳

(湖南涉外经济学院文法学院，湖南长沙410205)

我国刑事被害人救助制度的理论构建①

申小红，唐淑艳

(湖南涉外经济学院文法学院，湖南长沙410205)

目前我国学界对刑事被害人救助制度的理论基础存在较大争议，本文在对世界范围内较为盛行的几种学说进行比较分析后，根据我国国情，提出我国建立公平效率兼顾的刑事被害人救助制度的理论基础——国家责任说与社会福利说。

被害人救助;正义说;国家责任说;社会福利说

我国的立法和实践在相当长的时间内并没有关注被害人救助问题，近年来各种犯罪问题日益突出，犯罪率居高不下。在立法实践中，具体采纳何种理论，将决定刑事被害人国家救助制度的模式，极大影响实践效果和制度目的实现［1］。在我国建立刑事被害人救助制度之初，选择适合我国国情的刑事被害人救助理论，对建构救助制度具有非常深远的现实意义。

一 世界范围内各国所采用的主要理论依据

(一)正义理论

正义通常被认为是法律应努力达到的目的，是人类重大利益的所在，是制定法最基本的价值取向。古希腊学者亚里士多德在二千多年前便将正义区分为分配正义和矫正正义。分配正义(distributive justice)所主要关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利、权力、义务和责任配置的问题［2］。矫正正义是一种实质上的平等，是在分配正义的规范被违反时发生作用，这种实质化倾向弥补了分配正义在个案正义上表现的不足。古罗马法学家乌尔庇安认为正义“是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”西塞罗也曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向。”给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分，没有这个要素，正义就不可能在社会中盛兴。正义是控制权利分配的最终原则，也是权利分配的原则［2］。美国学者罗尔斯认为:“正义是社会制度的首要价值。”［3］“正当和法律独立于人的意志而存在，而且还具有普遍的效力。”［4］作为社会中的个体享有法律所赋予的正义是法律调控的必然结果与目的。

我国刑法第36条规定:对于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处经济损失。犯罪不仅是对法律的违反，对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。同时还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补，……反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与［5］。为恢复犯罪造成的损失，重塑社会和谐，必须充分关心被害人及社会的实际需要，是正义的应有之意。

(二)国家责任理论

自从20世纪60年代刑事被害人救助运动伊始，国家责任理论便通行天下，其理论源于17－18世纪的社会契约理论。社会契约理论有三位著名的代表人物:一是霍布斯，霍布斯同其他进步的思想家一样用社会契约论来解释国家的起源。他认为每个人都想实现自己占有一切的“自然权利”，从而导致“一切人反对一切人的战争”状态。因此人们只有通过相互契约把各自的权利交给一个人或者由一些人所组成的议会，把各自的意志变成一个人的意志，这个被授予最高权力的人或会议就是国家，国家的本质是在必要的时候可以使用所有的力量和工具来谋求和平和公共防御。二是洛克。他认为自然状态虽然是一个理想社会，但缺少一个有权依既定的法律来裁判一切争执的裁判者。于是人们就相互订立契约放弃自己惩罚他人的权利，脱离自然状态建立政治社会并形成国家。三是卢梭。他认为人们订立契约的根本目的就是“寻求一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使每一个与全体联合的个人只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样自由。”［6］黑格尔也曾说过:“国家是绝对自在自为的理性东西，因为它是实体性意志的现实……”［7］

不管是霍布斯较为保守的契约理论还是洛克、卢梭等更具现代政治、法制意义的契约观点，公民都有理由认为国家有责任通过其强大的国家机器预防犯罪维护社会治安，并尽可能地恢复犯罪行为所造成的损害。“国家必须赔偿个人因国家不能预防犯罪给其造成的损失(就像在公害中所承认的那样)，然后再从罪犯那儿把这笔钱追回来。”［8］公民因暴力犯罪受到伤亡，不仅是加害人的过错，而且一定程度上也是源于国家的过失，即国家未能有效尽到保护公民的责任。对加害人不能赔偿，由国家予以补偿，这是国家应该承担的责任［9］。新西兰的《刑事被害补偿法》采用就是这种国家责任论。

(三)社会福利说

该学说在欧洲国家比较流行，主要是因为欧洲国家有比较完善的福利体系。该理论认为现代国家的责任之一是建立完善的社会保障体系，帮助并改善弱势群体的生活质量。犯罪被害人如同社会中的其它弱势人群如老人、幼儿、残障人等一样，现代国家应该从人道主义出发给予应有的关怀。

我国社会保障体系在制度层面已初具规模，但基于我国的国情与经济实力的限制，执行的广度与力度远不及欧美国家，特别是对刑事被害人的救助至今都没有全国性的救助制度，各省、市等仍处于孤军奋战的试点阶段，社会反响并不强烈。

亦如我们所知，犯罪侵害的法益往往不是单一的，在国家垄断公诉的体制下被害人往往是诉讼程序中的工具性弱势群体。在得不到罪犯的赔偿的情况下，国家建立的社会保障体系应该发挥其积极的作用，保障受害人的基本生活水准。国家对被害人提供必要的生活保障并不是国家承担犯罪责任的一种承诺，而是国家福利制度的应有价值与目的所在。英国法学家边沁认为:“假如罪犯没有财产，被害人就不能得到补偿?回答是否定的。补偿总是同惩罚一样必要，因为补偿是公益的目的之一，维系着社会安宁。”［10］

(四)社会保险说

社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。在满足一定条件的情况下，被保险人可从保险基金获得固定的收入或损失补偿，它是一种再分配制度，它的目标是保证物质及劳动力的再生产和社会的稳定。社会保险的目的是使人们能够应付威胁其生活稳定与安全的意外事故。犯罪是人类社会发展进程中不可避免的一种社会现象，是国家机器控制社会的一种必然结果，因此每个生活在社会中的个体，都存在受到犯罪侵害的风险，所以犯罪侵害是一种并不意外的意外事故，应当纳入社会保险范畴，如同工伤保险、医疗保险、车辆强制险一样利用保险制度将风险分散，将少数个体的损害分散到每一个社会成员，以实现分配的正义，以便犯罪被害人在通过其它途径不能获得有效赔偿的情况下可通过社会保险得到可靠的帮助而不至于让犯罪被害人单独承受犯罪的恶果。

(五)预防犯罪说

该说认为国家对犯罪被害人给予一定的补偿，能有效预防犯罪。当犯罪被害人的权益受到侵害而得不到补偿时，正义理念得不到伸张，易刺激被害人最朴素的报复心理，伤害加害人或其亲属，有时甚至产生反国家反社会的行为。为了防止被害人成为“被加害”人，减少新的犯罪原因，国家应积极采取有效防范措施，在被害人求助无门的境地下及时伸出援助之手，对被害人予以适当补偿是将潜在的社会矛盾与危机提前予以化解的有效途径。

二 各种学说评析

一种制度的设计与制定是基于一个地区或国家的现实情况的需要，有政治、经济、文化、道德上等目的，是各种利益得失博弈的结果。在立法实践中，不同的立法体系会选择不同理论学说，在不同理论学说的指导下建立的同种制度会有不同的解读内容。

正义理论在众多学说中是最根本的，是其它所有学说的思想基础与逻辑起点，其正当性勿庸置疑，但可操作性差。何为正义?现实评断标准很难把握，特别是无法量化，因此这种学说只是在理论上对刑事被害人救助制度的建立起指导作用。

国家责任说是20世纪六七十年代发展起来的学说，以社会契约与正义理论作为支撑，且符合国家发展的历史原因，强调国家有责任保护被害人不受犯罪行为的侵害，并对犯罪所造成的危害具有不可推卸的责任。但犯罪毕竟是加害人的行为所致，逻辑上不符合传统的犯罪学理论过错责任原则，国家不是加害行为的实施者，且与被害人的利益从整个社会利益出发是一致的，因此国家没有代替加害人承担赔偿责任，从国家责任出发，及时、公正地依法追究犯罪，只有帮助被害人。该学说致命的弱点是认为国家可以消灭所有的犯罪，这种观点显然是不成立的。犯罪是一种社会现象，是触犯法律并产生严重后果的行为，是伴随阶级与国家的产生而产生的，所以国家因其本身的局限性只能在一定范围内有效控制犯罪并处罚犯罪但不能杜绝犯罪的发生。

建构一种法律制度要依据可行性标准来进行。在经济发达的国家社会福利基础好，各种福利制度健全，资金来源稳定可靠，因而多采用社会福利说，避开了国家责任说的一些弱点。社会福利说也融合了正义理论与国家责任说的一些理念，认为国家应从国家责任与人道主义角度出发把犯罪被害人当作弱势群体对待。不管加害人能不能赔偿，被害人都可通过社会福利体系获得生活保障。荷兰《暴力犯罪补偿基金会临时设置法》采用的就是该学说。该制度最大的优点的是被害人可避开冗长的诉讼程序及时得到救助;其次是该制度的普及性广，补偿范围广泛，对被害人获得救助的限制条件也少。但这种制度建立的最大瓶颈是要依赖于雄厚的经济基础与良好的人文关怀传统，目前我国并不具备这样的条件与社会环境。

社会保险说与社会福利说有异曲同工之妙，社会保险说完全将犯罪与自然灾害、意外事故等等同起来的观念令人耳目一新，利用保险制度的杠杆作用将犯罪风险进行分散，达到有风险必有救助的社会效果，对形式上的分配正义来说有较好的社会现实意义。且随着社会的进步，经济的发展，金融制度的完善，由国家税收做后盾的社会保险可以慢慢的向商业保险过渡，最后实现完全市场化，达到从公力救济向私力救济的转型，从而弱化国家责任。现在公民个人购买的商业保险中的健康与生命险在一定层面切合了刑事被害人实现私力救济的目的。但是该学说完全漠视了犯罪与自然灾难在本质属性上的区别，尽管是用分配正义作为自己的理论基础，但同国家责任说一样忽略了犯罪人应负的直接责任。不过该学说利用保险制度分散风险的想法确实能解决目前刑事被害救助难问题，为解决救助资金问题提供了良好的研究思路。

预防犯罪说是从功利的角度出发论证对刑事被害人进行救助的好处，其目的主要是依矫正正义理论建立刑事被害救助制度，通过处罚犯罪减少被害人及其亲属的报复心理，抚平其精神创伤，增强司法信赖达到预防并减少犯罪的目的。

三 国家责任说与社会福利说的选择

各学说的出发点都是为了匡扶正义帮助弱者，实现国家职能，维护社会的稳定与和谐。现在学界在研究被害人救助制度时对我国正处在转型阶段的社会现实认识不够清楚，往往对理论的选择非此即彼，目前世界范围内的各种理论并没有一种完全吻合我国国情的。笔者以为我国刑事被害救助制度不必拘泥于某一种理论基础，可以将国家责任说与社会福利说结合起来作为我国刑事被害人救助制度的理论基础。

西方法治国家普遍将“凡有害社会秩序的行为(定性)都由刑法(法院)管辖;犯罪概念没有定量因素，重罪、轻罪和违警罪均为犯罪，它们的区别主要体现在量刑方面，定量因素仅反映在刑罚上［11］。我国传统刑法理论将犯罪界定为个人侵害国家利益的行为，强调国家对犯罪人的追诉，国家公诉主义在刑事诉讼程序中占有绝对力量，这种基于“国家——被告人”的犯罪关系充分体现了我国现有司法模式下极度重视发现客观真相、追究犯罪、控制犯罪的目标与决心，强调国家刑罚权的实现和国家利益的恢复。基于我国刑讯逼供、超期羁押等司法不公正现象的泛滥，1996年我国刑事司法改革后强调权利保障、正当程序等理念也仅仅是侧重于对犯罪嫌疑人、被告人诉权的尊重与保护，受害人的权益一如既往地被冷落。作为犯罪行为的直接侵害对象，其人身、财产等权利都不同程度地受到损害，但在诉讼程序中话语权极其有限，无权过问侦查机关的不立案、公诉机关的不起诉及法庭审理时的“证人”待遇使其是“当事人”的规定只是一种理论摆设而已。被害人通过刑事附带民事维权也极其艰难，显然，传统刑法理论过多强调国家与被告人的关系导致了被害人权益保障的缺失。

国家责任说基于社会契约理论，认为如果国家没有尽到防止犯罪发生的责任而致被害人遭受犯罪行为的侵害，就应当对被害人所遭受的损失或伤害给予适当的补偿。另一方面由于国家垄断了使用暴力镇压犯罪和惩罚犯罪的权利，不允许个人采取私力方式惩罚犯罪，因此国家有责任保护其公民的合法权益，如果国家未履行好预防犯罪的义务，犯罪被害人有权要求国家对他们因受到犯罪侵害而造成的损失负责。依据古典自然法学家们所主张的社会契约理论的逻辑推理，国家充当了一个犯罪监护人角色，有利于增强国家对公民人身和财产安全进行保护的责任感。同时国家为了控制补偿开支，会采取更有效的措施维护社会的稳定，防止和减少犯罪案件的发生。正如前文所述犯罪是一种社会现象，国家具有预防和处罚犯罪的责任，但无法根除犯罪;国家有责任保护被害人不受犯罪行为的侵害，但并不等于国家必须代替加害人给予被害人经济补偿，毕竟加害人是刑事责任承担的主体。理论上如此演绎完全合乎逻辑，但理论应当尊重实践。目前我们极需解决陷入生活困难的被害人的生存问题，如果被害人能从加害人处获得赔偿，国家当然就不必救助被害人。由于犯罪本身的私权侵权性决定了犯罪行为在一定程度具有私法性质，但严峻的事实是大部分的加害人无赔偿能力，且其自身特别是其近亲属生活也很困难，同样希冀能得到国家救助如邱兴华案。有部分加害人有赔偿能力，但我国刑罚制度不允许辩诉交易，亦不允许以赔偿充抵刑期，只是对愿意赔偿的加害人予以量刑上的适当考虑，但不是减刑或从轻处罚的必要条件。因此加害人从情感上不愿在被刑事处罚的同时履行刑事赔偿责任。这种现象将成为以后研究我国刑罚制度的一个重要方向，也许对作为分配正义本身的刑法作相应的调整，对我们着手建立的刑事被害人救助制度的实施有事半功倍的效果。

社会不断变迁，制度不断变革，理论观点可以有新的解读而使其内容得到更新与延展。国家责任说存在一些暇疵，但暇不掩瑜。因为国家责任始终是国家得以存在的一个标志。当然，时代在进步，人类在积累了几千年的文明后越来越注重人文关怀，而这种人文关怀的范围与力度在近代得到了急速的膨胀。经济的发展导致财富的骤增为人类的人文关怀精神提供了夯实的物质基础，以国家为单位的救助形式即社会福利在调整社会制度、稳定社会秩序、提高人们整体生活品质中越来越凸显其不可替代的地位。显然，各种社会福利制度的建立也是国家责任的一种体现。国家在被害人生活陷入极度困难的时候，无论从直接责任出发还是从间接责任出发都应将他们纳入国家的保障体系内，只是在实践中不能忽略经济、政治和文化等因素，基础不同则会形成不同的制度。美国建国伊始深受欧洲启蒙运动先进思想的影响，如社会契约、天赋人权、私有财产神圣不可侵犯、权力制衡等政治法律理念深刻地影响着美国社会的政治法律制度的设立与运行，彰显自由、保护人权是国家的根本目的，因此美国在建立被害补偿制度时侧重于被害人的权利保护。欧洲多数国家由于有深厚全面的福利制度则侧重于被害人经济与精神上的救助与扶持，突出国家的责任是保护公民并不断提升公民的生活品质。

国家责任说和社会福利说都论述了建立被害人救助制度的必要性，两种理论学说间并不存在根本的矛盾冲突，相反它们的目标是一致的且依赖于“国家”这个主体，两种理论都充分体现了国家作为救助主体的责任及应当倡导的人文关怀精神，两者相辅相成相得益彰。目前我们存在的突出问题是70～80%的被害人得不到加害人赔偿，又不能通过其它救济途径获得帮助，生活陷入困境，对国家和司法日渐失去信赖，反社会反国家的情绪逐日积累，是和谐社会建设中的一个重大隐患。在不能解决所有被害人生活困境的情况下，先解决部分急需救助的被害人的生存问题，也不失是一种明智之举。

四 结 语

随着社会的进步、经济的发展、正义观念的普及，对刑事被害人的救助会越来越普及，救助的范围也会越来越广，救助的标准也会越来越高，救助的方式也会越来越多样化，为实践提供理论依据的各种学说也会越来越完善，越来越丰富。没有那种理论是完美无缺的，都有其时代的局限性。因此，针对我国快速发展的经济，我们设立的救助制度也不会一成不变，我们要着眼现在，放眼未来，对被害人救助应分阶段有选择性地进行。当前，必须先行对最需要救助的部分被害人进行救助，突显国家责任。随着经济实力的增强，当国家财政足可以建立普遍的福利制度，履盖所有的被害人时，社会福利说理所当然成为救助制度的基础。

［1］陈元武，李 宁．我国建立刑事被害人国家救助制度的理论障碍分析［J］．海峡科学，2007(9)．

［2］E．博登海默．法理学——法律哲学与法律方法［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

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(责任编校 杨凤娥)

D914

A

1674－5884(2012)06－0150－04

2012－04－17

湖南省教育厅课题“刑事被害人救助制度研究”(10C0896)

申小红(1970－)，女，湖南邵东人，讲师，硕士，主要从事刑事法学研究。