公司登记机关变更登记行为的反思与重构

黄建文，薛向阳

(1.常州工学院人文社科学院，江苏 常州 213002；2.常州市武进区人民法院，江苏 常州 213164)

由于公司登记机关(工商行政管理部门)普遍认为对公司申请变更登记①的材料审查，仅限于形式审查，而非实质审查，致使在变更登记中出现冒名股东、提交虚假材料等情形，在处理股东投诉的过程中，可能是出于纠正错误登记的考虑，公司登记机关只要一经查明公司提交的登记文件在客观上存在瑕疵，一般就会作出撤销公司变更登记的行政处罚，因而导致此类行政诉讼增多②，如果登记机关作出撤销公司变更登记的行政处罚，则该行政处罚往往会因为某一股东的过错而殃及其他无故的股东甚至公司。笔者认为，由于现有相关法律制度存在难以克服的缺陷，因此必须对公司登记机关的变更登记行为进行反思与重构。

一、公司登记机关变更登记行为性质的反思

对于变更登记行为的法律性质，学界和实践部门从来都是众说纷纭，目前对于变更公司登记的法律性质主要的观点有：行政许可说和行政确认说③，还有一种观点认为工商变更登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为性质的行政行为④。所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为⑤。根据《行政许可法》第二条：“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”行政许可的前提是普遍的限制与禁止的解除。但由于法律禁止任何企业或个人无照经营，因此要求从事经营活动的主体必须取得相应的资格，《行政许可法》第十二条第(五)项“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”的规定，变更登记实际上就是意味着对公司某一方面禁止或限制的解除，毫无疑问，应当属于设立行政许可的事项。但是行政许可与行政确认是不一样的，行政确认则是对当事人之间的权属或涉及权利方面的尚不明朗的事实，由行政机关依职权作出对争议事项的确认，从而结束权利的不确定的状态。而公司登记机关对公司进行的变更登记，实际上是登记机关依法对股东、公司权利状态的证明和公示。虽然从表面上看只是对变更登记事项所涉权利状态的一种客观记录，似乎并不具备行政许可解除普遍禁止和赋权的性质，但是《公司法》第33条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”有人认为股权变更的工商行政登记只不过是对双方当事人股权变更事实的一种确认，该变更登记行为并无创设股东资格的效力，属于证权性登记⑥。这种观点也是值得商榷的，因为登记机关的变更登记所解除的是需要变更事项原有状态，对变更登记后的事项赋予权利，或许某些变更登记可能与公司内部股东之间、公司与股东之间真实的权利状态不相符，但是对于第三人来说，经变更登记的事项却产生了证明力和公信力，即经登记的事项在登记股东与第三人之间的对抗权利义务关系产生了从无到有的变化。公司变更登记对第三人的这种对抗性特征，正是体现了行政权力对商事法律关系和行政法律关系调整程度的不同，这也构成了商法与行政法的最大区别，所以有人认为，从行政机关的意思参与程度讲，许可行为往往具有一定的自由裁量属性，是否颁发许可证，行政机关有权根据一定时期的政策加以衡量。而工商变更登记中登记机关并无自由裁量的余地⑦。这实际上是对变更登记行为的一种误解，《公司法》第33条的规定所赋予工商变更登记的公信力是商法外观主义原则的体现。登记行为的公示主义和外观主义的特征，来自于商法，而不是来自于行政法。由于商法中存在行政行为，因此商法对于民法来说是特别法⑧，因为商法中存在当事人的意思自治，所以商法对于行政法来说也是特别法，行政机关在审查公司申请变更登记的时候，只能在登记或不予登记之间作出选择，这也是商法中的行政行为的特殊性，但是商法的特别法地位，并不能改变公司变更登记行为的行政许可的特征。

二、公司登记机关对变更登记材料应当进行实质性审查

近年来，有人利用非法手段骗取股权变更登记的案件屡见不鲜，这不但给公司的投资者带来不同程度的经济损失，也给公司登记机关带来了意想不到的麻烦。一方面，有限公司股东的合法权益会遭到损害，另一方面企业登记机关也往往被卷入双方的民事纠纷中去，牵扯许多无谓的精力⑨。那么，公司登记机关对公司变更登记材料到底应当进行形式审查还是实质审查呢？这一问题无论在实践中还是在理论上均存在争议。原国家工商总局工商企字(2001)第67号《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》中指出：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查，因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。”(以下简称“第67号答复”)这一答复，从《立法法》角度分析，充其量也只能算是行政规章，不仅其位阶低，而且还与后来实施的《行政许可法》的规定相矛盾，但就是这样一个行政规章却历来被视为登记机关对变更登记进行“形式审查”的依据。因为国家工商总局的“第67号答复”一直没有被废止，因此有人就片面得出登记机关办理登记过程中所履行的依法审查义务，仅为形式审查⑩。并认为“实质审查主义的主要缺点在于：一是登记机关要承担较多的工作量，占去很多时间和精力，根本无暇顾及对商事主体的监督和管理工作；二是大大降低了商事登记效率，延缓了商事登记进程，浪费了原来就很有限的社会资源；三是实际操作困难较大，效果不好。赋予登记机关以实质审查权，实际上是削弱了监督管理力度，损害了登记机关的权威性和公信力”。其实相关的法律、行政法规不仅从来没有排除过登记机关对公司变更登记的实质性审查义务，反而更加明确地规定了登记机关应当履行实质审查义务的程序及范围。《行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。”第三十四条规定：“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”《行政许可法》不仅对当事人提交的材料提出了“真实性”要求，而且还在法条中使用了“应当……”这样的义务性条款，这就使得对公司提交的变更登记材料的实质性审查成为了登记机关的法定义务。如果登记机关在审查公司变更登记材料时，不履行实质性审查的法定义务，则是违反《行政许可法》，根据该法应当承担相应的法律责任。2002年5月13日，国家工商行政管理总局在给安徽省工商局《关于淮南市阳光城建设有限公司变更登记有关问题的答复》(工商个字[2002]第107号)第二条中指出：“股东会议的召集、议事方式、表决程序符合《公司法》和公司章程的规定，且以符合规定的表决权通过的股东会决议有效。”这说明登记机关对股东会决议的召集、议事方式、表决程序等程序性事项是否符合《公司法》和公司章程规定负有审查义务。也就是说无论根据《行政许可法》还是根据相应的行政规章，根本无法得出登记机关对变更登记材料只能进行形式审查而不是实质审查的结论。

其实对于公司申请变更登记所提交的文件与材料，无论是进行形式审查还是进行实质性审查，都不能免除登记机关对变更登记材料所涉及事实的合法性和真实性进行审查的义务。合法性和真实性是登记机关进行实质审查和形式审查所必须具备的共同内容，其差异只是在审查的对象，形式审查只是审查当事人提交的书面文件，而实质审查则还应根据需要对提交文件之外其他事实进行了解或调查，以确认有关事实的合法性和真实性。因此，即使确定登记机关只有形式审查的义务或职责，也并不当然就排除了对相关事实合法性和真实性的审查。但是，在《公司法》修改后，根据《公司法》作了重新修订的《公司登记管理条例》第52条也规定：“申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。”该行政法规只是将是否进行实质性审查权利交给了登记机关，变《行政许可法》规定的法定义务为《公司登记管理条例》的选择性权利，但显然该行政法规规定的“公司登记机关认为申请文件、材料需要核实”，公司登记机关如何认定申请材料需要核实，仅仅依靠“形式审查”是不能完成的，还是需要实质审查。例如海南省工商行政管理局就明确要求“股东变更，股权发生转让的股东双方必须到场确认”，“当事人确实因特殊情况不能到场确认的，企业可以提出申请，报局领导同意后，由注册登记部门派工作人员为企业提供上门确认服务”。其实登记机关之所以对公司变更登记材料应当履行实质性审查义务，主要是因为公司的变更登记表面上是某一股东或公司某方面事项的变更，但实际上还直接关系到其他股东、投资人或债权人的重大利益，甚至影响社会公共利益，因此变更登记必须符合《行政许可法》第三十六条规定的实质性审查法定条件。而且国家工商总局“第67号答复”作为行政规章，其效力等级远远低于《行政许可法》，登记机关对于公司提交的变更登记材料，首先在实体方面应当依照《公司法》、《行政许可法》进行审查，其次在程序方面，应当依照《公司法》、《公司登记管理条例》进行审查，因为《公司法》兼具有实体法和程序法的特征，可见从审查的法律依据上看，登记机关对变更登记的审查不仅是形式审查，而且更应当是实质审查。

从《公司法》第33条的规定可以看出，工商变更登记的对抗性特征还是基于维护社会公共利益的需要，因为第三人是基于政府行为的公信力，而信赖经政府机关登记的变更登记资料所记载的内容，尽管公司的登记事项发生变更后是否进行登记，并不影响公司的运作和股东权利的行使，而当公司与第三人在发生外部关系后，立法者就必须从维护社会公共利益需要的角度出发，进行制度创新，所以登记机关对变更登记材料进行实质性审查是法定义务。

三、撤销变更登记必须有人民法院的生效裁判文书

公司登记机关对于提交虚假材料的变更登记直接予以撤销而引发的行政诉讼也屡见不鲜。由于撤销变更登记实际上就是撤销行政许可，因此其法律适用涉及到实体和程序两个方面，因此撤销变更登记除了适用《公司法》、《公司登记管理条例》外，还应适用《行政许可法》。根据《公司登记管理条例》第九条规定：“公司的登记事项包括：(一)名称；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注册资本；(五)实收资本；(六)公司类型；(七)经营范围；(八)营业期限；(九)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”这些事项在公司法理论上属于绝对必要记载事项，而且凡涉及这些法定必要记载事项需要进行变更登记的，均需要进行公司章程的修订，或在登记机关的登记材料中应当有章程修正案予以佐证，由于根据《公司法》的规定，公司章程的修订是属于公司股东会议的特别事项，当股东会就章程修订案作出决议时，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。如果股东或者公司对于登记机关已经变更的上述绝对必要记载事项有异议，向登记机关提出要求撤销变更登记的，公司登记机关一般只是依照《公司登记管理条例》进行形式审查，认为只要异议证据成立，无论公司变更登记后状态如何，就可作出撤销变更登记的行政处罚决定。其实，由于撤销变更登记的绝对必要记载事项，均涉及到否定修订公司章程的股东会决议效力的问题，股东会决议不仅是公司的自治规则，受《公司法》的约束，同时股东会决议还具有契约(合同)性质，受合同法和民法的调整，所以非经法院审理，登记机关的行政行为不能否定股东会决议的效力。在实践中，公司在变更登记后运行正常，股东权益也没有受到任何影响，但可能因为某一已经退出多年的原股东的举报，登记机关在进行形式审查后就对公司作出行政处罚，不仅影响公司正常生产经营，也会损害其他无关股东的利益。所以由登记机关作出行政处罚直接撤销变更登记与《公司法》精神相悖。

《公司登记管理条例》第四十一条规定：“公司依照《公司法》第22条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件：1、公司法定代表人签署的申请；2、人民法院的裁判文书。”而《公司法》第22条第一、二款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”由于撤销公司变更登记的事项，依赖于人民法院作出的关于股东会决议被撤销或无效的民事判决书，因此，凡是登记机关作出撤销公司变更登记的行政处罚，必须以人民法院关于股东会决议被撤销或无效的生效民事判决书为依据，如果登记机关仅凭个别股东的投诉或举报就作出行政处罚决定，不仅实际上否定了股东会决议的效力，而且其所作撤销变更登记的行政处罚并没有明确的法律依据。受行政处罚决定影响的利益相关人可以提起行政诉讼，要求撤销没有法律依据的行政处罚。

注释：

①本文所指的工商变更登记均指公司的工商变更登记。

②胡柳：《变更登记因材料虚假被撤销 状告工商局遭败诉》，《人民法院报》，2008年6月23日，第3版。

③齐晓阳：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社，2003年，第84页。

④⑦江苏省南京市中级人民法院课题组：《公司变更登记司法审查的难点及其解决 行政诉讼角度的考察》，《法律适用》，2008年第12期，第38页，第38页。

⑤王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社，1994年，第179页。

⑥张光宏、郭敬波：《公司法定代表人、股东变更登记的性质及审查标准》，http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=9711，2009-10-27。

⑧范健：《商法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2007年第3版，第18页。

⑨逍遥无名：《股权变更——企业登记中一个亟待重视的问题》，http://www.china-b.com/jyzy/qygl/20090228/449889_1.html，2009-02-28。

⑩朱燕铭：《小议登记机关对公司股权变更登记的审查义务》，http://www.liuhule.com/column.asp?id=257&catid=5，2007-01-31。