论医疗违约与医疗侵权竞合时的民事责任

周艳

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

案情简介：某县医院开设了“急救中心”，并承诺向患者提供及时、高效和安全的医疗服务。某日零时，患者谭某(有心脏病史)突发心脏病，患者子女三次打电话给某县医院“急救中心”，但急救人员迟迟不来，遂改拨中医院“120”。患者被120送往中医院后，因病情严重，延误了抢救时间而死亡。死者家属作为原告向法院提起诉讼，认为被告医院的严重失职行为直接造成了患者的死亡，侵犯了公民的生命健康权，给原告一家造成了无法弥补的精神伤痛和巨大的经济损失。诉请法院判令原告公开赔礼道歉，赔偿原告的各项经济损失。

一审法院经审理认为：被告开设的“急救中心”是一种特殊服务机构，且向全社会作出了公开承诺，被告应切实履行其职责和义务，为患者提供及时、高效和安全的服务。患者拨打“急救中心”的急救电话请求急救，“急救中心”答应接纳患者治疗，便在医患双方产生了一种事实上的医疗服务合同关系。医院在整个医疗服务过程中的过失行为造成了患者人身及财产损害，应承担民事赔偿责任。被告在接到原告的急救电话时，医护人员没有如约及时赶到急救现场，延误了患者的抢救时机，致患者抢救无效而死亡。虽然被告的过失行为并非患者死亡的唯一直接原因，但由于患者的死亡给原告一家造成了巨大的精神伤害和不应有的经济损失，故被告应对患者的死亡承担民事赔偿责任。被告辩称医院出路被运煤车堵住的理由并非不可抗力因素，不能成为被告免责的法定要件，不予支持。为了维护公民的生命权、健康权不受侵害，该院判决：(一)被告赔偿五原告因患者死亡的丧葬费2 663元；(二)被告赔偿五原告其他经济损失2 000元；(三)被告赔偿五原告精神损失费1万元整。

一审判决后，被告某县医院不服，提起上诉。二审法院经组织调解，双方自愿达成调解协议[1]。

随着人们法律意识的增强和保护自己权益意识的不断提高，特别是2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定医疗损害纠纷案件实行举证责任倒置后，近年人民法院审理的医疗纠纷案件不断上升。司法实践中，因医疗机构的过失行为(延误救治、诊断错误等)导致患者丧失最佳治疗时机、存活或治愈机会的案件，医疗机构应承担何种法律责任，损害赔偿范围、数额大小如何确定，不同法院判决可谓仁者见仁智者见智。本案涉及医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷的竞合。虽然经二审法院组织双方调解达成协议，但对医院未履行承诺是否应承担民事赔偿责任的问题，仍然值得探讨。

一、医疗服务合同违约责任

(一)医疗服务合同的性质

医疗服务合同，是以医疗服务为目的，在医疗机构与患者之间形成的合同。在我国《合同法》及其他法律法规中，对医疗服务合同没有专门的规定，因而，通常认为它属于无名合同、非典型合同。国内有学者认为，医疗服务合同以医生的适当诊断、治疗为内容，具有委托合同的基本属性，但又不失自己的特性[2]92。也有学者认为，原则上医疗服务合同具有委托合同的性质，特殊情况下，则具有承揽合同的性质，如医方明确承诺达到某种医疗结果[3]。因此，医疗服务合同原则上可以适用《合同法》委托合同部分的规定，特殊情况下也可参照承揽合同部分的规定，是一种混合性质的合同。

(二)医疗服务合同的成立

根据合同法理论，合同的成立需要经过要约与承诺两个阶段，医疗服务合同也不例外，即患者提出要约，医疗机构承诺，医疗服务合同才能得以成立。对于本案中的急救行为，医疗机构作为公共服务机构，向社会作出的公开承诺为单方民事法律行为，无需相对方的同意就能发生法律效力。因此只要相对人符合承诺要求的医疗服务的要约到达医疗机构，则承诺生效，医疗服务合同成立。

(三)医疗机构的合同义务及附随义务

医疗服务合同中，医疗机构的主给付义务是运用医疗技术、遵守医疗常规为患者诊断和治疗，注重的是履行主给付义务的过程，而非结果。即法律并不要求医生能将每位病人的疾病治好，但如同受托人须尽善良管理人义务一样，医疗机构应当尽到与当时医疗水平相应的义务。伴随着医疗服务合同的主合同义务，医疗机构还应尽妥善保管病例义务、向患者说明医疗方案的义务、保护患者隐私权等附随义务。对此《侵权责任法》第55条、61条和62条分别予以规定。

(四)医疗机构违约责任的承担

合同法上的违约，即“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，该处“合同义务”不仅包括主合同义务，亦及根据诚实信用原则、合同性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务。违约责任的承担方式主要是实际履行、违约金责任、损害赔偿责任、定金责任等，但若依本案医患双方在订立医疗服务合同时未约定违约金和定金责任，实际履行也无必要，所以还是适用损害赔偿责任。

(五)医疗服务合同损害赔偿责任是否包含精神损害赔偿

关于违约诉讼中是否存在精神损害赔偿，我国学术界向来存在争论，例如王利明先生就认为：违约责任中不应当适用精神损害赔偿，原因在于：首先，能否对精神损害进行补救是违约责任和侵权责任的区别之一，除非在合同中有任意性规定，否则不能因单纯的违约责任而要求精神损害赔偿；其次，违约责任中存在精神损害赔偿，将会给当事人订约造成极大的合同风险，违反了鼓励交易原则；而且，允许第三人主张精神损害赔偿也不符合合同相对性规则；最后，实行精神损害赔偿会给法官过大的自由裁量权，有可能出现任意裁判[4]。主张采纳精神损害赔偿的学者认为，原则上不应当允许违约的精神损害赔偿，但在例外情况下可以采用，如违约责任和侵权责任竞合以及依据通常观念可以预见到容易发生非财产损害的特定类型的场合[5]。本案一审判决中法院认为“医院的过失行为并非患者死亡的唯一原因，但由于患者的死亡使原告一家遭受了较大的精神损害，故……”，支持了原告的精神损失费诉讼请求。

损害赔偿作为承担违约责任的一种方式，目的在于补偿守约方因违约行为而遭受的损害，这种损害不仅包括财产上的不利益，也应包括非财产损害。有学者认为，当前我国法律法规司法解释中出现的“死亡赔偿金”“残疾赔偿金”“死亡补偿费”等新的损害赔偿项目，即是对非财产损害的补偿[2]100。但为了限制在违约之诉中滥用非财产损害赔偿，应该对此予以限制。在英国原告只有使法院相信其遭受的精神损害是巨大的才有可能获得赔偿。梅勒法官就指出:就单纯的烦恼、情绪的失落或者苦恼,或者就某一特定的萦绕心头的情事所招致的失落感而言,如果没有导致现实的具体的麻烦,就不能获得赔偿[6]。在台湾地区只有违约行为侵害债权人人格权益时，才能请求精神损害赔偿。对此我国大陆2001年施行的司法解释即将精神损害赔偿的范围限定为侵害人格权利；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私及其他人格利益的侵权行为；具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由向法院提起诉讼。

综上，笔者赞同原则上违约之诉不得请求精神损害赔偿，但在特定情形下应当给予当事人精神损害救济的权利的观点。任何违约行为都会造成守约方精神上的不快，所以双方在订立合同时就应默认具有承受一定风险的能力，故原则上法院不支持原告的精神损害赔偿请求，但若考虑合同性质、精神受损严重程度认为应当对精神损害予以救济的，适用范围也应受到限制。那么在医疗服务合同中因医疗机构过失造成患者人身损害，医疗机构承担的违约责任中是否包含精神损害呢？根据上述分析，医疗服务合同是患者基于对医疗机构的信任，经医疗机构的适当医疗手段所能获得的生命健康利益，该种利益严重受损必然对患者及其家属的精神造成巨大打击。故笔者认为该类合同违约责任可以包含精神损害赔偿，且可参照侵权法中关于精神损害赔偿的规定确定适用范围、构成条件、责任大小。本案中因某县医院的延误急救造成了患者丧失了最佳救治时机，是对患者生命权利的损害，并给死者家属带来了巨大的精神痛苦。法院在判定非财产损害赔偿数额时，应酌情考虑被告违约行为致患者死亡结果发生的可能原因比例，确定一个公平合理的数额，以慰藉死者家属。

二、医疗侵权责任

(一)医疗侵权责任构成要件

侵权责任的构成要件，即行为人承担侵权责任的条件。关于侵权责任的一般构成要件，主要有两种不同的观点。第一，三要件说。认为侵权责任一般构成要件包括，过错、损害事实、行为与损害事实的因果关系以及行为人的过错。第二，四要件说。认为侵权责任一般构成要件包括，行为的违法性(侵害行为)、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。这两种学说的主要差异在于，是否以违法性作为独立的责任构成要件。笔者赞同三要件说，因为某种行为即使没有违反法律的明确规定，但由于行为人具有过错，也可能承担侵权责任。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第4条第1款的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。自此我国医疗侵权损害案件中完全采取的是过错推定原则。推定医疗机构及医务人员存在过失及过失与损害之间的因果关系，使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，基本上形成了防御性医疗的局面，最终反而侵害了全体患者的利益。《侵权责任法》出台后，医疗侵权损害责任针对不同情形适用不同的归责原则：医疗技术损害适用过错责任原则；医疗伦理损害适用过错推定原则；医疗产品损害适用无过错责任原则。

本案医疗机构的过失(急救延误)显而易见，在此不做赘述，以下就侵权责任构成中另两个重要要件进行分析。

1.损害事实

损害的概念是侵权责任法的核心，几乎没有国家的法典对侵权法意义上的损害作出精确的定义。英国法所谓损害始终就是一个需要在个案中加以具体化的概念。奥地利民法典1293条对损害作出了定义，即损害是指一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利益。这一定义与欧洲其他一切国家法学界的观点相同，因为该条将“不利”限定在财产、权利和人身的范围之内，可见他所涉及的是可赔偿性损害[7]。损害事实是指由于行为人的侵权行为，致使他人受法律保护的权利或者利益遭受损害的客观事实。

本案中患者突发急性心脏病最终死亡，看似受损的是患者的生命权。但经仔细分析，医疗机构的延误急救行为，是否也侵害了患者的某种权益呢？日本针对此类情形进行了“期待权侵害理论”的研究，该理论基本内容为：当医疗方的过失或者债务不履行与患者死亡之间的因果关系不能成立时，应当以患者期待适当医疗的利益受到侵害或者生存可能性利益受到侵害为由肯定医疗方承担精神损害赔偿的责任[8]。美国侵权法学界通常把“机会丧失”理论看作是关于概然性因果关系规则的一种理论，并认为其仅能适用医疗失职误诊的案件。该理论是指如果医生因疏忽未能诊断出某种本来可以治愈的疾病，且患者因该疾病而受损害，则该医生须为患者失去治疗该疾病的机会承担责任[9]。本案一审判决书中写道：“被告在接到原告的急救电话时，医护人员没有如约及时赶到急救现场，延误了患者的抢救时机，致患者抢救无效而死亡。”本案医疗机构究竟是侵犯了患者的存活机会，还是患者的生命健康权益；若侵犯的是患者的存活机会，该种权益又是什么性质，能否得到侵权责任法的保护，值得探讨。

2.因果关系

在医疗侵权损害案件中，患者缺乏相应的医学知识，无法证明医师的过失行为与损害结果之间的因果关系，无法分清损害结果的产生原因是医师的过失还是自身的疾病。各国为了缓解患者一方的举证责任以保障其人身利益，采用了多种方法。例如美国法上的“事实自证原则”，德国法有“表见证明原则”、“妨碍证明理论”、“重大过失转移举证责任原则”，日本法有“大概推定原则”等等[10]339。我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”从而免除了患者就因果关系和过错的举证责任。

此时若患者本身病情严重、治愈率低，即使医疗机构无不当医疗行为，还是很有可能不得存活或者治愈，此种情形下，医疗事故的鉴定结论很有可能认为医疗过失与损害结果之间不存在因果关系，则还构成医疗侵权责任，患者的权益还能得到法律的保护吗？台湾“最高法院”七十七年台上字第一八七六号判决中，值日医师某甲对急性心脏病患者疏于注意，未即亲自诊治，导致其心肺衰竭而死亡。医疗纠纷鉴定委员会鉴定书谓：急性心脏病死亡率颇高，虽经适当治疗，亦不一定有存活希望。“最高法院”谓：然非谓急性心肌梗塞病患者，纵经适当治疗，概无存活之希望，故如及时适当治疗，乃应有存活之可能。兹该医师延误时间，未为适当治疗，致病患丧失存活之可能，其过失行为与病患死亡之间，自有相当因果关系存在[11]。可见，台湾“最高法院”认为该案损害事实为患者丧失了存活之可能机会。再看中国大陆一则相似案例法院的判决。原告因急性心脏病在某医院抢救，因医院延误抢救致病人死亡。医疗鉴定认为：病人死亡的主要原因是其本身病情重、发展快，医疗过失仅为其致死的次要原因，医疗行为与患者死亡不具有因果关系，因此不构成医疗事故。法院据此判决医院承担40%的赔偿责任(上海市第二中级人民法院民事判决书，(2009)沪二中民一(民)终字第575号(内容有删节))。该案经医疗事故鉴定认为医疗过失与死亡结果之间不具有因果关系，但法院既然“据此”判决医院承担40%的赔偿责任，在此法院“据此”的法律依据为何判决书中没有体现。既然法院认同医疗事故鉴定的结论“不具有因果关系”，因果关系作为侵权责任构成必不可少的要件之一，缺少这一要件，自不构成医疗侵权责任，那医院承担部分赔偿责任的请求权基础何在？

本案中医疗机构的延迟急救的确增加了患者死亡结果发生的危险：根据社会常识，医院的延误急救使患者丧失了最佳救治时机，可能造成死亡的严重后果；且该县医院的延误急救行为确实引起了患者死亡的损害结果；所以医疗机构的延误治疗行为是患者死亡的适当条件。

(二)医疗侵权责任的分担

由于医疗过失赔偿责任的损害结果通常是由两个以上原因引起的，因此医疗过失并非唯一的原因。美国司法实践中采取比例原则，按照加害行为导致损害的可能性程度来按比例确定行为人应当承担责任。法国法院借助于部分赔偿的方法淡化了因果关系标准，通过对损害范围加以控制来强调损害概念的重要性。病人虽然不能获得完全赔偿，但会根据丧失之机会的比例获得部分赔偿。比利时和荷兰法院的观点同样如此[10]339。由“综合考察机制”代替了“全有或全无机制”。

有学者认为在确定医疗过失赔偿责任的过程中，应当适用原因力规则即法医学通常所说的损害参与度来确定医疗机构的赔偿责任，是医疗机构仅承担医疗过失行为作为原因力所造成的损害部分的赔偿责任，公平合理地保护受害患者的合法权益，同时又避免医疗机构承担过重的赔偿责任，影响其利用发展医疗技术的积极性[12]37。例如，某患者因肺部疾病到某医院住院治疗，手术后出现感染症状数天后死亡。后死者家属向法院提起诉讼请求医院承担医疗损害赔偿责任。某鉴定中心的鉴定结论为：医院在实施开胸手术前准备不充分，手术时机把握不当等过失，医院的医疗行为与患者的死亡结果之间存在一定的因果关系，医院对患者的医疗行为存在医疗过错，其医疗过错参与度为50%，法院据此作出了医院承担赔偿责任的50%，其余部分由患者自行承担的判决[12]38。这里的50%医疗过错参与度即指医疗机构的医疗过失行为对医疗损害结果发生的原因力为50%。医疗机构因此承担50%的赔偿责任。

笔者认为，针对医疗侵权存活或者治愈机会丧失案件美国法院多数主张采用“比例原则”，但仍有少数州法院法官主张不应采取该原则，系因“比例原则”主要依靠可能性及统计学上的数据作为主要证据，这将导致责任大小的确定完全取决于统计的数据，而统计数据不仅复杂难解，更容易导致错误的发生，而且可能导致患者滥诉和医疗机构防卫性医疗增加的不利后果。法国、比利时、荷兰等国通过改变传统侵权法理论“损害”的界定以避免复杂的“因果关系”论证，但其“综合考察”案情确定赔偿数额难免会赋予法官个人过大的自由裁量权。而杨立新教授提出的“原因力规则”则可较好地适用我国国情，由医疗事故鉴定机构确定医疗过失行为的损害参与度(即原因力)，然后由法院根据具体案情，在原因力比例上下一定幅度内，判令医疗机构对患者进行损害赔偿。

三、两种民事责任比较及对司法实践的建议

过去人民法院在审理医疗损害赔偿案件时，一般按侵权责任处理。采取这种方法的确减少了法院在援引法律、确定责任等方面的麻烦，但是由于限制了当事人选择请求权的自由，不利于保护受害人利益。笔者认为，医患双方之间存在医疗合同关系，患者之所以遭受损害也是由于医疗机构的义务不适当履行所导致。同时，患者的人身及财产权利乃是法定的义务，任何个人和机构不得侵害，医方的债务不履行实际上也侵害了患者的人身权利，构成侵权。对于这种责任竞合应以何种请求权提起诉讼，以求得到法律的保护，应由当事人作出选择。但考虑到违约责任不承认精神损害赔偿以及违约责任中对财产损失认可可得利益等方面的因素，医疗损害的赔偿应适用侵权责任较为有利于受害人利益的保护。此外，对于医疗合同以外的非医疗合同关系(无因管理和强制医疗)因不存在合同关系，也不能适用违约责任，因而适用侵权责任比较合理。但是在某些场合，选择合同责任，可能更有利于对患者方权益的保护。例如：某医院与患者签订的医疗合同中，写明医方保证达到一定的治疗效果。若因医疗机构的过失导致患者未达合同中承诺的效果，建议选择合同责任。

2008年4月1日施行的最高人民法院《民事案件案由规定》规定了两个与“医疗”有关的民事案件案由，即“医疗事故损害赔偿纠纷”和“医疗服务合同纠纷”。在诉讼制度的设计上倾向于保护当事人的自由选择权。司法实践中，因医疗方的过错侵犯了患者的生命权、健康权等人格权利的侵权损害赔偿之诉，法院通常将案由定为“医疗事故损害赔偿纠纷”；将医方违反了合同的约定，对患者的人身、财产造成损害要求医方承担违约责任的，法院将案由定为“医疗服务合同纠纷”。对于界限没那么明显的案件，应当尊重当事人的自由选择权，进行医疗侵权之诉或者医疗合同违约之诉。

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