履行和解浅议

周 宏

（苏州市吴中区人民法院研究室，江苏 苏州 215128）

诉讼当事人在矛盾纠纷发展的任何阶段都有可能自行或者在他人、法官的主持下达成和解，使纠纷在符合当事人双方各自利益的前提下顺利解决。履行和解就是其中的一种，本文将尝试探讨其概念、依据、性质、效力等问题。

一、履行和解的概念

履行和解是指当事人在法院审理后不主动履行或申请强制执行法律文书确定的义务，而就法律文书中所确定的履行义务主体、标的物及数额、履行期限、履行方式等重新进行约定或就诉讼权利义务进行处分而达成新的协议。履行和解发生在诉讼程序之外，即民事判决书或调解书送达后至申请执行前。

首先，它与诉讼中的和解不同。诉讼中的和解是指当事人在法院判决前就权利义务关系达成和解协议。而履行和解发生在一审或二审程序终结之后，意图以新协议约定的内容和方式替代判决或调解的履行。

其次，它与诉讼外的和解不同。诉讼外和解包括自行和解与第三方主持和解，两者都是在矛盾纠纷产生后、诉讼程序启动之前达成的和解（调解）协议，双方各自对自己的民事权利义务关系明确，属于民事合同，具有法律约束力，当事人一方若违背协议，另一方当事人可以起诉并要求其承担违约责任。而履行和解是诉讼程序终结之后的和解，因现行法律没有明文规定，是否具有法律效力有待探讨。

再次，它与执行和解也不同。执行和解是在执行过程中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书中已经确定的权利义务关系达成一致协议的行为。［1］95执行和解完全是当事人的自行和解。执行法官仅仅以第三人身份将和解过程予以记录，不能赋予和解协议既判力与强制执行力的法律效果。当事人达成的和解协议从性质上属于民事合同，对双方具有约束力；但依据法律规定，在和解协议履行完毕之前当事人可以随时反悔，无需承担违约责任，类似于实践合同。［2］105履行和解协议具有中止执行的程序效力，履行完毕后具有终结执行的程序效力和消灭当事人之间由生效法律文书确定的权利义务的实体效力。当一方当事人不履行或者不完全履行，对方当事人只能申请恢复执行原生效法律文书，但已履行的部分予以扣除。

二、履行和解的法理依据

（一）意思自治原则

意思自治原则是民法的基本原则，其彰显的是法律对人的充分信任及赋予人的完全自由，其核心是尊崇意思选择，即从法律上承认当事人可以自由决定法律关系。［3］53只要双方当事人基于各自真实的意思表示，就权利义务达成一致，法律就应承认和保护这种合意，赋予其法律效力。意思自治原则不可避免地要延伸到民事诉讼领域中，在诉讼法上体现意思自治，有助于维护私法秩序，使民法上的私权自治得到最终的贯彻和落实。［4］89《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”处分即自由支配，对于权利可以行使，也可以放弃。［5］46处分原则是当事人意思自治原则在民事诉讼中的体现和贯彻，只要权利处分不违背法律规定，不损害国家、社会、集体或第三人的合法权益，不损害社会公序良俗，不危及民事诉讼秩序，当事人享有完全的自由。当事人一方面可以基于实体法上处分权，决定如何处分实体权利，另一方面则基于其程序处分权，在一定范围内决定如何取得程序利益。［6］5

尽管法律文书已经明确了原被告权利义务关系，具有司法强制执行力，但因为司法文书确定的权利是公民个人的私权，属于意思自治领域，法律对私权的干涉必须始终保持相当的理性与克制，因此当事人仍然有权变更当事人之间已由国家分配好的民事权利义务内容，对自己的私权做出适当处分。履行和解就是当事人意思自治与处分权行使的结果。

（二）司法被动主义和一事不再理原则

一般来说，当法律文书送达给当事人双方后，诉讼过程就宣告结束。原被告达成履行和解过程中，司法机关一般无权参与其中，即不能充当主持人或中间人角色促成双方形成一致意见，这也符合司法被动主义和一事不再理的原则。

司法追求实质正义与案结事了，注重裁判结果的社会效果和可接受性，保证合法权益得到实现。因此，不排除法院在认为和解对双方当事人均有利的情形下，或双方当事人已有和解之意，或正当就和解协议进行协商时，法官应当事人之邀或主动居中斡旋、说和。然而，法官应作为无司法权威的第三方参与和解，而不是代表国家行使司法断案权，只能以法律知识、调解技能及人格魅力，促成双方就权利义务内容做出调整。裁判文书一旦宣告即具有稳定性和拘束力，除通过上诉或再审等法定程序，不得随意撤销或者变更。履行和解协议即使对法律文书确定的权利义务关系有所变更，但只要诉讼请求没有实质改变，诉讼标的仍然相同，再次进入由法官主导的诉讼程序就相当于允许当事人对同一法律关系或诉讼标的重新起诉或者申请裁判，这就违背一事不再理原则的诉讼系属效力，造成司法资源的浪费与司法成本的增加。再者，裁判文书一旦生效即具有既判力，既判力的消极性同样禁止当事人对法院作出裁判的纠纷再重新起诉，否则将有损法律的权威性与严肃性，将严重损害司法权威与公信力。因此，法官的参与不具有法律效力或司法效果，达成的和解协议无法获得既判力与强制执行力，仍属于“可能的权利”，当事人不能直接申请法院再出具民事调解书或者其他法律文书，法院也不能再进行司法确认。

三、履行和解的性质与效力

（一）从不约定诉讼权利义务角度看履行和解的性质与效力

司法实践中，履行和解较为常见。比如乙公司欠甲公司货款50万元，乙未按期归还。后甲公司起诉要求乙公司支付货款并承担利息损失。法院一审判决乙公司支付甲公司50万元货款及利息。一审宣判12天，原被告签订《还款协议书》一份，约定被告分二期支付全部货款及利息，如有一期未按约支付，甲公司有权要求乙公司支付全部剩余货款并承担违约金5万元。期满后乙公司仅支付10万元，甲公司向法院起诉，请求法院判令乙公司支付40万元货款、利息及5万元违约金。那么，该和解协议的性质如何，有什么样的法律效力？有人认为，该案件履行和解是就原债权债务的履行问题达成的新的民事协议，债权人有权依据该协议另行起诉，并追究违约责任。也有人认为，在排除强制执行效力和民事合同效力的前提下，应明确履行和解协议具有中止执行时效的效力。如果一方不履行协议，对方申请按原裁判文书强制执行的，执行时效自履行期限届满之日起继续计算。［7］也有人认为，执行前和解如果对法律文书确定的履行主体、标的物、数额等做出根本性变更的，具有对抗强制执行的效力；如果只是对履行期限做出新的约定，只具有中断申请执行时效的法律效力。［8］还有人认为，如果债务人按和解协议履行完毕，应视为履行了原执行名义确定的全部义务，债权人无权再按原执行名义履行。如果债务人未按和解协议履行，则债权人享有选择权，既可以向法院申请执行，并要求债务人按原执行名义履行，又可以执行和解协议，另行起诉，要求债务人履行和解协议。［9］笔者认为，此种履行和解仅是当事人履行法律文书而达成的协议，不构成新的债权债务关系，和解协议没有独立性，仍依附于法律文书，当事人不能单独就和解协议提起独立的诉讼请求。当然，如果法律文书所确定的债权因申请执行时效届满而沦为自然债权时，和解协议取得相对独立性，当事人可另行起诉。另外，如果履行和解就履行义务主体、履行方式等做出的变更足以形成新的法律关系，此时和解协议取得相对独立性，履行和解也就难以“名副其实”。比如，法院判决被告乙公司在判决生效以后10日内支付原告甲公司货款100万元，判决生效以后，乙公司与甲公司就判决书确定的义务达成协议：丙公司尚欠乙公司货款100万元，由丙公司直接将拖欠乙公司的100万元货款支付给甲公司，甲、乙、丙三家公司在协议上签字盖章确认。［10］129此和解协议对履行义务主体作了变更，但实际上是债务承担，形成新的法律关系，因此该协议具有可诉性。如果丙公司未按约履行，甲公司具有选择权，既可以申请法院强制执行生效判决书，又可起诉丙公司未履行和解协议。如果和解协议已经履行，可以对抗强制执行。

那么，司法实践的态度如何？《最高人民法院执行办公室关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》（［1999］执他字第10号）及《最高人民法院致山西省高级人民法院的复函》（［2004］执他字第23号）都明确，当事人在裁判文书生效后自行达成还款协议不能引起法定申请执行期限的更改，也不能就和解协议另行提起诉讼。最高人民法院在（2003）执他字第4号中曾有意见：“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力，但协议本身并不当然影响债权人申请强制执行的权利。债权人在法定的申请执行期限内申请执行的，人民法院应当受理。”而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释［2008］13号）第28条规定，申请执行时效因申请执行、当事人达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从实体上看，一旦和解履行完毕，双方的法律关系即告消灭。因此，债权人即使在法定期限内再申请执行，法院应该受理，但债务人可凭和解协议提起执行异议，法院应在查明和解协议已履行的基础上做出执行终结裁定。如果债权人签订协议后反悔，其在裁判文书确定的履行期届满后即申请强制执行，因协议在申请执行前达成且尚未履行，并不具备对抗执行的效力，债务人不能就和解协议另行起诉；如果债务人没有按期履行协议，债权人也不能诉请法院要求债务人履行和解协议，只能在法定期限内申请法院强制执行。需要注意的是，虽然履行和解不具有执行和解协议中止执行的效力，但如果和解协议在申请执行时效起算后达成，可以中断申请执行时效，如果债务不履行或债权人反悔，可申请强制执行，但是在申请执行时效起算前达成的和解协议是否也能具有中断执行时效的程序效力，仍有待明确。如果不能，一旦法定申请执行期限届满，债权就丧失了通过国家强制力实现的机会，不再受法律保护。如果和解协议约定的债务履行期限超过法定申请执行期限，而债务人到期却不履行约定义务，此时原债权因超过申请执行期限无法得到保护，债权人能否就履行和解协议起诉？笔者以为，债权人仅仅因其真诚信赖债务人的承诺而丧失权利保护未免不合法理，此种情形可例外对待，即认定履行和解协议超过法定申请执行期限以外部分构成新的合同关系，受法律保护。

综上，一般情形下履行和解不具有独立性，仅有民事合同之“形”而难符其实，类似于实践性合同；只在履行完毕情形下具有对抗或消灭执行之效力，但已经履行的部分可以进行扣减。

（二）从约定诉讼权利义务角度看履行和解的性质与效力

首先，是民事合同还是诉讼契约？关于此种履行和解的性质，理论上没有明确的观点。目前存在两种倾向性意见：第一种意见是民事合同说。此观点与第一类履行和解中部分学者的观点一致。此说认为，履行和解是双方当事人就裁判文书所确定债权内容、数额、履行期限等重新做出约定而订立新的债权合同，只要双方意思表示真实、自愿达成、协议内容不违反法律强制性规定和社会善良风俗，合同即为有效，即受法律保护，而不应限制或者干涉。第二种意见是诉讼契约说。该说认为，履行和解是当事人双方就有关实体与程序权利义务达成的合意，内容包含对实体权利与诉讼权利的处分，其一般存在两个意思表示，一是关于实体权利义务的意思表示，二是诉讼权利义务的意思表示，两个意思表示互为对价，形成合意或契约。和解协议既能够直接导致私人间民事权利义务的变更或消灭，又能间接产生诉讼法上的法律效果，通过实施某种约定的诉讼行为对现在存在或将来出现的民事诉讼程序或执行程序施加某种影响，完全符合诉讼契约的基本定义。

以笔者所见，此类履行和解乃以处分其实体上法律关系为目的，并通常约定有关诉讼权利之放弃或行使的条款。概言之，诉讼行为合意乃履行和解协议中的一个条款。无论民事合同说还是诉讼契约说都无法脱离一个基本事实，即在履行和解中，当事人之间实体权利义务发生变化，同时随着和解协议的实际履行，程序权与诉讼进程可能发生变化。履行和解协议形成于不同阶段，其关于诉讼权利义务的合意（从整个和解协议的角度可将前述意思表示称为“合意”）具有不同的表现形式和内容，如放弃上诉权或放弃执行申请权等，但无论如何，该合意与实体权利义务合意需交织而共存。因此，民事合同说不能完全反映上述内涵，因此以诉讼契约说为宜。由于《民事诉讼法》及相关司法解释均未对履行和解协议做出明文规定，其不能直接发生诉讼法上的法律效果，必须由当事人按约定采取诉讼行为才能对诉讼产生影响。根据诉讼契约的有关理论，约定诉讼权利义务的履行和解基本符合纯私法行为性质的诉讼契约类型。

其次，效力如何？既然履行和解属于法律或司法解释没有明确规定的诉讼契约，对于此种诉讼契约，是否有效存在理论争议。一种观点认为，只有在法律明文规定情形下，当事人才得就该事项缔结诉讼契约，对于法无明文规定的事项，当事人缔结的契约不生效力。另一种观点认为，诉讼契约只要不违反强行性法规，都可以承认其效力。［11］141笔者认为，履行和解是诉讼当事人意思自治与行使处分权的结果，是公民私权的体现。在公民自由领域，法无禁止即合法，只要不违反法律强行性规定，这种诉讼契约就应当有效，法律应保护这种合意，法院应予以认可。当然，既然是契约，就必须遵循契约的一般规则，如意思表示真实，当事人双方都具有诉讼行为能力，履行和解协议内容合法，不得损害他人及社会利益等，如果这些前提没有得到满足，很难承认履行和解的法律效力。

对于生效诉讼契约具有什么效力，通说认为，法定诉讼契约具有直接处分效力，如管辖契约一旦达成，即可基于此，阻却原告在约定法院外起诉，同时也阻却非约定法院受理该案件；非法定诉讼契约对诉讼程序不直接发生效力，只有在实施一定的后续诉讼行为后才发生诉讼法上的效果，如撤回诉讼契约，契约成立后唯有义务人实际撤诉，方使契约具有诉讼上之效果。［11］144如果一方当事人违反诉讼契约，不能当然适用实体法规定而仅能通过程序法予以救济，不同性质的诉讼契约救济方式有所不同。履行和解属私法性质的诉讼契约，对于此类契约，如果一方违反约定不履行契约，那么法院基于权利人提出诉讼契约之抗辩应首先审查双方关于实体部分的合意是否切实履行，若已履行，应认定违背诉讼契约之行为不合法而否决其效力，若并未合理履行，法院不能简单认定其违反诉讼契约行为一概无效。［11］146

司法实践中，最常见的此类履行和解包括放弃上诉权和撤回诉讼的履行和解。对于放弃上诉权的履行和解，若放弃上诉权一方违约提起上诉，二审法院应当审查双方的和解协议实体部分是否已经履行，若已完全履行，则因实体部分争议已经解决，对上诉应不予受理或裁定驳回。若一方在对方尚未履行实体义务前就反悔提起上诉，上诉行为有效。另一方不能起诉要求继续履行和解协议，至于能否要求违约方承担违约金责任则有待继续探讨。对于撤回诉讼的履行和解，实践中较常出现的是撤回上诉的履行和解，如果协议签订后撤诉一方拒绝履行撤诉义务，虽然违背协议约定，但是不能就此认定上诉行为无效或被告失权。二审法院应审查双方实体部分争议是否得到解决：如果另一方按约定履行了实体义务，其可以以己方已实际履行为由进行抗辩，法院应认定双方争议已经解决，上诉方丧失上诉保护之必要性，驳回上诉；如果另一方违约在先，并未履行实体义务，那么因诉讼契约之前提条件并未得以满足，履行撤诉的合意已经丧失必要性，二审法院当然应予以审理。

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