当法学与进化生物学相遇——进化法理学的兴起与展望

刘春兴

（北京林业大学 生物学博士后流动站，北京 100083）

法理学是关于法律的智慧，或者是对“法律事业”的性质和语境的理解。［1］2自法律在人类社会诞生伊始，探讨法律现象的学问——法理学，就已出现在人类的智识进化史之中，尽管它与近现代意义的法理学有很大不同。经过数千年的发展，法理学最终奠定了其在法学体系的中心地位，并以此为基础形成了不同的法学流派。

早在古希腊时期就有了某种朴素的进化思想。例如，柏拉图认为自然界围绕着某种永恒的理念而不断地发展变化着。［2］11但直到19世纪才出现了比较系统的进化思想［3］17，而1859年《物种起源》的出版则标志着进化生物学真正面世，由此引发了近代最重要的科学革命。

进化生物学属于自然科学，法学属于社会科学。进化生物学只有百余年的历史，而法学已存在了数千年之久。以当代人的视角来看，二者在时间维度上是有重叠的。人们很自然地会发问，这两门学科的相遇有没有可能擦出某种智识火花，从而诞生一门新的交叉学科？

一、《物种起源》发表之前的朴素进化法理学

古希腊、古罗马以及中世纪的西方法理学中可能已存在某种朴素的法律进化思想，但如果没有对大量原始文献进行深入而细致的研读，恐怕很难给出一个“是”或“否”的明确回答。然而，如果仅对自近代以来的西方法理学进行一番梳理，隐约可见某种法律进化思想的，或许可归于德国历史法学。

作为一种以历史的观点和历史学的方法来研究法律现象与法律问题的一种法学思潮，历史法学与进化思想的渊源似乎是天生注定的。萨维尼指出，法律不是立法者以专断刻意的方式制定的东西，相反，它是内在且默默地起作用的某种力量的产物。当这一力量发生变化时，法律必然也要随之变化，这就是所谓的“民族精神”，它“随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大”。［4］9

斯宾塞认为，法律与其他文明一样，都是生物的和有机的进化结果，文明是社会生活从简单到复杂、从同质到异质的发展过程，法律亦是如此，它随着社会的进化而进化。斯宾塞的法律进化观是西方法理学中各种法律进化理论的先声，对现代进化法理学的影响非常深远。

二、《物种起源》发表之后的进化法理学

1859年，《物种起源》的发表在公众和科学界引起了强烈反响。反映在法学领域，它导致了近现代意义上的进化法理学的诞生，为人们观察法律现象和研究法律问题提供了一个崭新而独特的视角。

（一）法律进化理论

进化论与法学联姻的早期成果主要是各种法律进化理论（theories of legal evolution）。按照埃利奥特（Elliott）的观点，西方法理学中的法律进化理论主要包括以下4种：基于社会解释的法律进化观，代表人物主要包括斯宾塞、梅因、梅特兰（Maitland）和威格莫尔（Wigmore）等；基于法律教义（legal doctrine）的法律进化观，代表人物主要有霍姆斯、科宾（Corbin）、克拉克（Clark）和哈耶克等；基于经济学解释的法律进化观，代表人物有鲁滨（Rubin）、普里斯特（Priest）、库特（Cooter）和科恩豪塞尔（Kornhauser）等；以及基于社会生物学的法律进化观，代表人物有凯勒（Keller）、赫什利弗（Hirshleifer）、爱泼斯坦（Epstein）和罗杰斯（Rodgers）等。［5］

基于社会解释的法律进化观在早期的进化法理学中一直占据主导地位。如果说斯宾塞的社会与法律进化思想与《物种起源》没有多少直接关联的话，这本书则毫无疑问地对梅因的法律进化观产生了直接影响。在梅因的眼中，法律进化基本上是直线式的，一些法律进化模式在不同社会秩序或相似的历史情势下会一再地重复展现，法律的发生和发展问题沿着“判决－习惯－习惯法”的模式顺序演进。根据他的法律进化分析，他最后提出了一个著名论断：“所有进步社会运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”［6］97总的来看，基于社会解释的法律进化观认为法律不是一个自足自洽的独立体系，相反，它是某一社会共同体的有机组成部分，法律只是随着社会的进化而进化，即当社会的政治、经济、文化等社会结构改变时，法律也随之改变。

如果从比较宽泛的尺度来看待基于法律教义（legal doctrine）的法律进化观，即法律作为法律本身的进化（evolution of law as law），而不是什么别的东西在进化，就无需借助其他基础概念来说明法律进化模式。不过，只有少数法学家对此有意识地进行了系统研究。例如，霍姆斯认为法律进化主要体现在法律规则和原则本身的进化，而非仅仅随着作为社会一部分的进化。即使在社会基本结构没有多大改变的情况下，法律本身亦可能发生变化。哈耶克特别强调法律（law）与立法（legislation）的区别，这种法律二元观是其法律进化理论的基础。他认为法律只是规则的语言化表述，其进化过程是自发的，而立法则只是统治者试图推行自身意志的表现形式，是对自发的“法律”进化过程的人为干扰，它可能保障自由，但更能侵犯自由，对立法或国家应加以必要的限制并且不能抱有过高的期望。［7］132

除以上两种法律进化观以外，基于经济学解释和基于社会生物学的法律进化观都是比较新的观点。前者运用经济学工具来构建法律进化的模式，强调法律的经济效率，认为如果某一规则能够降低社会费用，相对于它的“敌对”规则而言，它就是有效率的，并且最终能够经受时间的选择而得以保存并流传下来。后者则强调法律是一种因果关系的过程，法律本身就是进化的产物。例如，凯勒认为法律进化的社会生物学解释应把法律立足于社会制度（social institutions）之中，并随其变化而变化。法律进化的过程遵从变异、选择与转换的达尔文式过程，进化选择的压力通常首先作用于社会制度，然后对法律的进化发生作用。

进化法理学，顾名思义，是运用进化论范式来研究法律的一门学问。由此也决定了法律进化理论在进化法理学中的基础地位。如果没有对法律进化过程给出一个明确回答，进化法理学就很难在法学体系中取得某种独立的地位。

（二）进化论范式在具体法律问题研究中的应用

近几十年来，研究者们不满足于仅仅构建宏大而抽象的法律进化理论，他们开始尝试把进化论范式运用于具体的法律问题研究。举例来说，Zimmermann A分析了纳粹法律体系中的社会达尔文主义根源。［8］他认为，达尔文主义构成了纳粹法律体系的基础。纳粹分子发展出一套所谓的“法律进步理论”，法律被解释为某种力量斗争的结果，它不是固定的法律规则，而是在社会中流动的“活法”（living law）。同时，由于他们认为人类是由动物进化而来，因而不接受天赋人权的观念，笃信强者可以支配弱者。另外，由于当时多数德国法官与律师们秉持实证法学观点，既不认同圣经中阐释的上帝赋予的权利观念，也不认同古典自然法理论。因此，来自纳粹国家的压迫性命令不需要接受某种更高的法律（higher law）的检验。Ponzetto G和Fernandez P则尝试运用进化论范式来探讨判例法与成文法的优劣。他们认为，判例法由上诉法官（appellate judges）累积的判例发展而来，尽管法官们的个性大不相同，但最终的汇集结果却显示它们更有效率，也更有预测性。尽管成文法是由民选代表制定的，可能更为民主，但它们却不具有渐进演化的性质，因而可能更僵化。然而，当社会面临剧烈变迁之时，成文法和判例都是必要的。一个理想的法律体系应是制定法与判例法的某种混合，而民法法系与普通法系的合流趋势也印证了这一点。［9］

此外，Terrebonne R构建了普通法的严格进化模型。［10］Browne K则从进化生物学视角探讨了性骚扰问题。［11］Smits J M把进化论应用于解释欧洲私法的变迁。［12］总的来说，由于一般意义上的进化法理学体系尚不够成熟，进化论范式在这些具体法律问题研究中的运用显得缺乏条理，因而彼此之间很难找到可资比较的共同基础。

（三）一般进化法理学的构建

Beckstrom J H在1989年出版的《进化法理学：达尔文主义在法律过程中运用的前景与局限》（Evolutionary jurisprudence:prospects and limitations on the use of modern Darwinism throughout the legal process）是明确冠以进化法理学标题的第一本书。［13］他首先介绍了作为进化生物学重要进展之一的社会生物学，并应用社会生物学模型来探讨具体法律问题的最优解决方案，并认为在立法时也可加以应用，最后通过收集相关的法律判决意见（legal opinion）对本书中的社会生物学模型进行了检验。

此外，Strahlendorf P在其博士学位论文《进化法理学：法律科学中的达尔文理论》（Evolutionary jurisprudence:Darwinian theory in juridical science）中全面论述了进化法理学的生物学基础、基本框架和应用案例。［14］Ratnapala S 和 Soon J在 2006 年出版的《进化法理学（应用法律哲学）》是进化法理学的最新成果。［15］除专著以外，法律杂志上的进化法理学论文也是层出不穷。2008年《德国法律杂志》（German Law Journal）在第9卷第4期专门开辟了一个进化法理学专号，全部刊登进化法理学方面的文章。特别值得一提的是，进化法理学的专门研究机构也已经诞生。在全美法学院排名第17位的范德堡大学法学院（Vanderbilt Law School）新近成立了法律进化分析协会（The Society for Evolutionary Analysis in Law,SEAL），已召开了数次年会，并成为全球性进化法理学研究的学术高地。

（四）进化法理学目前的地位

进化生物学自其诞生伊始，就开始向社会科学渗透并最终取得了巨大成功。这一点在哲学中表现得特别明显，如彭加莱（Poincare）、皮亚杰（Piaget）、乔姆斯基（Chomsky）和波普（Popper）等人的进化论哲学。而进化心理学（evolutionary psychology）甚至已有一统心理学江湖的趋势。［16］372至于进化经济学（evolutionary economics），大名鼎鼎的《纽约时报》曾在一篇社论中写道：直到上个世纪末，当人们提到经济学时，最先联想起的一个名字是亚当·斯密（Adam Smith），在今天，与经济学联系最密切的名字却是达尔文。［17］总之，如今几乎已经没有哪一门社会科学能够幸免于进化论范式的“蚕食”。

与其他进化社会科学的蓬勃发展相比，尽管进化法理学已经取得了相当大的进展，但它目前在整个法理学体系中还只是处于边缘性的位置。举例来说，博登海默在《法理学——法律哲学与法律方法》一书的第五章中把进化论法学与历史法学放在一起予以简单介绍，主要是关于斯宾塞的法律进化理论（该书的第21节）。［18］94劳埃德《法理学》则只是在第十一章论述历史法学与人类学法学时稍加提及。［19］259

三、走向基于文化进化的法律进化理论

法人类学认为法律是一种文化。例如，霍贝尔认为：“法律只是我们文化的一个因素，它运用组织化的社会集团力量来调整个人及其团体，防止、纠正并惩罚任何偏离社会规范的情况。”［20］4目前，法律是一种文化现象这一观点已成为法学界的共识。不过，法律的文化观念（the concept of law as culture）与法律文化（legal culture）尽管有着密切的联系，但并不能把它们等同起来。法律的文化观念认为法律就是一种文化，是与习俗、道德和宗教等并列的文化现象；而法律文化则不仅指法律规范或法律制度本身，它更侧重人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯和理论学说等。

既然法律是一种文化，在很多情况下对法律的研究就可以转化为对文化的研究。除文化人类学（cultural anthropology）以外，文化现象也被纳入进化生物学的研究视野，如威尔逊（E O Wilson）的社会生物学和博伊德（Boyd R）等人的文化进化理论。［21］借鉴现代进化生物学在文化进化理论方面的最新研究进展，把法律现象还原为更为根本的文化现象，在更广阔的文化进化大背景中理解和观察法律现象，将会是进化法理学的重要发展方向之一。

回顾埃利奥特对西方法理学中进化论传统的分析，我们就会发现，基于文化进化的法律进化观，其位置介于基于社会的法律进化观和基于法律教义的法律进化观之间。前者是把法律进化视为社会整体进化的一部分来看待，而后者则是把法律进化就视为法律本身的进化而对其栖境不予关注。如果法律是一种文化，而社会现象又可在文化维度进行抽象，基于文化进化的法律进化观将成为把二者联接起来的桥梁。

四、进化法理学在中国

我国古代就有朴素的进化法理学思想。例如，荀子认为，礼义是“百王之无变”的道贯，是不能变的。但时代在变化，礼法须“与时迁徙，与世偃仰。”［22］51

当然，我国真正的进化法理学思潮是在清朝末年出现的。与早先的改良主义法律思想不同，学者们为了说明变法维新的重要性，大多接受了进化论，把达尔文的“物竞天择，适者生存，不适者淘汰”的观点与古代的《周易》结合，提出了较为系统的法律进化思想。例如，梁启超认为：“法何以必变，凡在天地之间莫不变”［23］310。

当前，除了译介西方以及日本的少量相关文献以外，我国本土的进化法理学研究开展得不够充分。於兴中教授曾在国内的一次讲学活动中提及进化法理学，认为它是历史法学的一种形式，通过对一个现象，比如合同，从古到今是怎么演变的，从而获得某种启示。由于进化法理学在欧美法学界也是一个新兴事物，国内学者完全可以发挥后发优势，从而取得与西方学者，主要是欧美学者进行平等学术对话的话语权。

五、结 语

法学内部分为多个不同的法学流派，一方面反映了法学的繁荣，另一方面也说明了法学缺乏一个库恩所说的基本范式。综合法学曾试图改变这一局面，它提出了“行动中的法律”这一概念，希冀通过它来弥合各个派别之间的分歧并构建统一的法理学，但并没有成功。批判法学对长期占统治地位的西方自由主义法学发起了猛烈冲击，但“破”有余、“立”不足。而后现代法学对自由主义法学的解构极富启发意义，但它们内部的分歧有时比它们与自由主义法学之间的分歧还要大，同样也无法承担起消解或减轻法理学分裂局面的重任。

基于生物学意义上的文化概念，所有社会现象都可以说是一种文化现象，习俗、道德、政治、经济、伦理、法律等通通都可以纳入其中。这样，通过“文化”这一共同平台，我们就可以对诸多社会现象进行分析和比较。立基于文化进化理论的进化法理学一定会有更加广阔的发展空间。

虽然进化心理学或进化经济学已经分别占据其母体学科的主流地位，未来的法学研究是否亦是如此，在此不妄下断言，但借用两位著名哲学家的话作为本文的结尾。托马斯·内格尔（Thomas Nagel）指出：“后现代主义或许很快就要出局了，某种新的事物将会填补美国的学术市场。即便社会建构主义上不了场，那么就必定是另一种东西，它就是达尔文主义对现实一切事物的解释。”［24］而尤金·古德哈特（Eugene Goodheart）更是一针见血地指出：“近几十年来，人类被后现代怀疑主义所束缚。然而，这种状况很快就要结束。达尔文主义，带着它们在生物学和心理学中所取得的天才进步和十足信心，即将把人类从后现代主义的肆虐中拯救出来。”［25］

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