为专利而诉讼 为竞争而斗争

王淇 武伟 宋香森

国家知识产权局知识产权发展研究中心

1872年，德国法学家耶林在维也纳为法官和律师作了一次演讲，题目就是广为人知的“为权利而战”，但用以形容现今通信行业各家企业之间的专利诉讼之争，还是用经耶林改编原话——达尔文《物种起源》里的“为生存而战”更为贴切，“专利化生存”演化为一场场诉讼大战，从而引发了通信领域竞争的“诉讼爆炸”。据不完全统计，2010年的专利诉讼案件，苹果发起了46件，被诉38件；诺基亚发起了27件，被诉25件；摩托罗拉发起了44件，被诉36件；三星发起了32件。

我国的通信行业也不例外，中国电信设备行业的两大巨头华为与中兴正在国内外展开一系列的诉讼大战：4月28日，华为以中兴侵犯其专利权和商标权为由，宣布在德国、法国和匈牙利起诉中兴；中兴则在国内以华为侵犯中兴第四代移动通信系统（LTE）若干重要专利为由提起了诉讼。工信部介入了调解，约谈华为希望能够协商解决，但华为方面起诉态度坚决，坚持认为中兴涉嫌侵犯了华为有关数据卡和LTE技术系列专利，并指控其未经华为允许，在数据卡产品上非法使用了华为的注册商标。5月2日，德国汉堡法院颁布了针对中兴商标侵权的临时禁令，禁止中兴在其USB数据卡上使用华为的注册商标，并禁止销售印有该商标的USB数据卡。这一禁令并未经过实体审理，也未传唤双方当事人当庭辩论，因此不具有终局性；同时，基于各国的司法主权，法国和匈牙利的法院也未必作出相同的裁判结果，加上通信领域知识产权的复杂性，即便是本国的专利侵权诉讼，谁胜谁败也尚未可知，有待中兴和华为的法庭表现和法官的自由裁量来决定。

在此华为与中兴的诉讼程序如火如荼之际，不由令人联想到此前硝烟犹存的中兴与爱立信的专利诉讼，去年的华为与摩托罗拉的专利纠纷，以及让华为一战成名的思科诉华为一案。国外通信公司之间司空见惯的专利诉讼，如今也成为国内企业用以竞争的尚方宝剑，纠纷的迭起与诉讼的频发现象的背后，深层次的驱动是美国法律全球化，美国凭借其超级大国的政治地位，强调知识产权保护，强力推行新商人法，并将国际仲裁转化为国际诉讼，塑造了公司治理与纠纷解决的美国化模式。在司法至上的框架之下，LTE网络的专利技术创新与通信设备的世界市场争夺，促使通信领域专利诉讼成为企业参与竞争的有力武器，深刻改变了既有的诉讼观念和企业战略。

反观华为与中兴此次诉讼大战，同室操戈的疑问始终挥之不去。在面对激烈的国际竞争时，是结成强强联合、一致对外的专利联盟，还是采用单打独斗、各自为营的专利战略，这就不仅仅是企业或者行业协会需要考虑的问题，更是国家知识产权战略实施的一个重要方面。国家有必要引导通信领域的企业，尤其是龙头企业，立足长远，放眼世界，形成系统完备的竞争机制，同时，完善行业知识产权工作机制，倡导适应行业发展的专利纠纷解决方式。

一、专利技术创新与通信产业升级

专利诉讼不论声势多么浩大，都只是通信领域的企业进行竞争的一种攻防武器，最重要的诉讼目的，是通过裁判确立核心专利的权属，顺利实现通信企业从第三代到第四代的产业升级，确立LTE网络中的霸主地位。如果说爱立信与中兴通讯专利之争，反映了中外设备商实力对比的变化，那么华为与中兴的专利和商标诉讼，则意味着通信行业的专利博弈与竞合将长期存在。华为和中兴不愿接受工信部的调停，执意进行诉讼大战，主要原因即在于这两家通信企业都决意在LTE的竞争中占据垄断地位。

移动通信领域技术的发展经历了2G、 2.5G、3G、LTE等技术的演进过程。LTE是3G与4G技术之间的一个过渡，又称3.9G，或超3G。LTE和3G相比，其优势在于能够更好的利用频谱，以更低的成本提供更为良好的覆盖和信道容量。特别是LTE改进并增强了3G的空中接入技术，采用OFDM技术并引入MIMO（多输入多输出）等技术，极大地提高了系统宽带，它可以实现移动高清电视和互动游戏等业务，更高的宽带预示着移动多媒体的到来。目前，美国是LTE技术发展最为迅猛的国家。1. “LTE技术全球专利申请状况分析”，载《电子知识产权》2010年10月号，第89页。我国国内企业也非常重视LTE技术领域的研发，并取得了一定的成果。

从华为和中兴两家企业的自身情况来说，根据世界知识产权组织（WIPO）在其官网上公布的2011年第一季度全球专利申请情况，中兴通讯凭借974件PCT申请量占据全球公司首位，松下以559件位居第二，中兴通讯也是今年一季度PCT专利申请量全球前五名中唯一的中国企业。2010年中兴通讯凭借1863件国际专利申请总量排名全球第二，今年一季度申请量已达去年全年一半。照此趋势，2011年中兴通讯PCT专利申请量将继续大幅增长，有望取得今年全球国际专利年度申请量首位。 据中兴通讯2010年年报显示，中兴通讯欧美地区收入同比增长50%，占整体营业收入的比重提升至21%，首次成为中兴通讯海外收入比重最大区域。中兴通讯在PCT领域专利申请和专利持有量的迅速增长，将持续增加其在欧美市场的竞争力。中兴通讯坚持自主创新战略，并注重产业链合作创新。一方面，中兴通讯坚持每年将收入的10%投入研发，近四年研发资金累计高达200亿元；另一方面，在通过自主创新积累知识产权实力的同时，中兴通讯历年来也根据国际通行惯例与多家公司签署交叉专利协议，涉及许可和被许可。在被许可的支出方面，2010年中兴通讯的专利许可费用达1.1亿美元。凭借在知识产权领域的长期积累，目前中兴已经累计申请国内外专利超过3.5万项，所持有专利90%以上是覆盖国际通讯技术标准的基本专利，以及覆盖通讯产业关键技术的核心专利。其中，中兴通讯申请国际专利已达近7000项，全面覆盖3G、4G核心技术，并在以LTE、云计算等为主的新技术领域的竞争中，取得技术领先的地位。截止到2010年底，中兴通讯以107件云专利申请量居国内第一，LTE核心专利申请量行业占有率达到7%。而华为在2010年报中也称：历经30年移动通信发展，LTE终于有望在未来成为移动宽带的统一技术，并将以比以往任何移动技术都更快的速度发展。预计未来5年，全球LTE用户数将以400%的年复合增长率（CAGR）增长，2015年将达到6亿，由此实现从泛在语音向泛在宽带的飞跃。

业内人士指出，华为一直在专利上支出较大，此次提起诉讼更在于寻求“成本的公平”。 2010年，华为对于研发的投入为165.56亿元人民币（25亿美元），与电信领域主要厂商和知识产权持有人签署了一系列交叉许可协议。2010年，华为支付了2.22亿美元的专利许可费，以取得合法使用业内其他领先公司的专利和技术的权利。

从产品销售上来说，华为、中兴占据全球数据上网卡制造商的前两位，销量占据全球80%以上的市场：中兴2010年销售了3000万支数据卡，而华为在2009年时，数据卡销量已经突破3500万支。有业内人士认为，“更具备开放性、代表性、高效性和高竞合性”是4G的显着特点。对于中国电信设备商来说，成为规则的制定者，专利的受惠者，进而站上产业价值链的高端，是实现从追随者向引领者角色转变的关键。因此，华为、中兴等公司都在争夺LTE订单：华为此前拿下了包括荷兰运营商KPNNV、西班牙电信和德国电信在内的LTE订单；中兴通讯则在瑞典、丹麦独建全球第一个LTEFDD/TDD双模商用网。华为之所以在欧洲的这三个国家提出起诉，主要是因为这些地方是诉讼相关产品进行销售的主要市场。华为一直认为，是它推动欧洲数据卡市场的繁荣。在2005年之前，包括欧洲在内的全球市场上，基于PCMCIA接口的老式上网卡年销量不到150万只；2006年，华为推出全球第一款USB数据卡，根据ABIResearch报告，2007年欧洲移动宽带市场发货量增长率约406%，华为当年发货480万片。此后，伴随华为旋转头USB数据卡、移动WIFI数据卡等明星产品的推出，欧洲数据卡市场更是大幅增长。但从2007年开始，中兴开始以低价策略参与这一市场的竞争，到2010年第二季度，中兴的上网卡最低报价只有17欧元，已经低于成本。而在2007年，这一产品价格还在150欧元左右。去年第三季度，在欧洲Option公司发起申诉后，欧盟提出针对中国无线上网卡厂商的“三反”（反倾销、反保障措施和反补贴调查）调查。而今，欧洲LTE数据卡市场启动在即，因此华为提起诉讼，声称希望中兴能够支付交叉的专利费用，实际上专利技术与产品市场的同质化，导致了两家公司不得不以对抗换市场，以诉讼求生存。

二、专利联盟与世界市场开拓

在上世纪，“巨大中华”四个字掷地有声。以巨龙、大唐、中兴、华为为首的通信业成了整个行业崛起的代称，彼时四家企业实力不相上下，但2002年前后，四家企业的业绩呈天壤之别。巨龙没落、大唐势微，而同处深圳的华为和中兴却异军突起，先后走上了海外扩张的道路。此前，华为与思科、摩托罗拉等跨国通信公司交过手，虽然负于思科却迈出了走出国门的第一步，随后则在与摩托罗拉的较量中首次在知识产权上击败了对手；而中兴则与爱立信在欧洲电信运营市场展开角逐，在专利诉讼中达成了和解，提升了在欧洲市场的品牌影响力。在成功走出去之后，两家在知识产权上都有不凡成绩的企业开始将矛头指向了彼此，对企业来说，这是市场运作的必然结果，但对于国家的通信行业发展来说，对于行业整体竞争能力提高，并不是一件值得庆幸的事情。

从国家层面来说，华为和中兴作为通信领域的龙头企业，单纯的诉讼争斗对于整个产业的健康发展来说，不利于整体的产业升级。而且，国际竞争的日益激烈，也促使很多国家出台了对中国企业准入的审查。例如，从2010年起，华为在美国的一系列并购行为就遭遇了以“国家安全”为名的审查。而华为与中兴上一次共同见诸媒体的报道是在2010年，由于担心外国电信设备制造商在设备中嵌入间谍技术而对印度国家安全造成威胁，印度要求华为技术有限公司和中兴股份有限公司一个月内披露其公司所有权的全部细节。严峻的形势表明：国内企业还远未到可以同室操戈的程度。

从行业层面来说，为弥补单个专利专有权有限性的缺陷，应对“专利丛林现象”，避免侵权诉讼，确保专利设计自由，越来越多的企业将关注的焦点从单个专利转移到专利群2. 不同的技术方案在多数情况下都不能容纳在一个专利之中,而必须将这些可能的技术方案都分别申请专利，以形成一个“专利群”。不是简单的申请单一专利，而是需要进一步演绎该技术可能实现的多种结构，对生产该产品的多种工艺及专用设备都进行研究，确保在该技术领域中，由点到面地攻破多项技术难关后，再来申请组合专利或多个专利，用一个专利群把该新产品进行严密保护，从而最大限度地保护自己的专利技术。上，积极开展专利群的设计和规划。因控制主体的不同，专利群战略可分为单个企业的专利群战略，即专利组合战略和企业间的专利群战略，即专利联盟战略，具体通过交叉许可、集中许可和标准制定等来实现。

一方面，国家可以通过鼓励和扶持行业协会的方式，来推动企业结成知识产权联盟，在充分竞争的前提下，共同参与国际竞争，防范国际知识产权诉讼风险。2011年4月6日，国家知识产权局发布了《专利信息应用优势行业协会培育工程方案》，旨在“在实施重点产业调整和振兴规划、培育和发展战略性新兴产业期间内，培育若干个在专利信息有效应用、专利信息人才培养、专利信息服务能力提升等方面具备明显优势的行业协会。发挥优势行业协会的引领示范作用，带动各行业专利信息应用与服务工作的有效开展。”4月20日，北京智能终端行业知识产权联盟成立。联盟由北京百纳威尔科技有限公司、汉王科技公司、北京邮电大学等发起，旨在形成合力共同应对国外专利诉讼，为我国智能终端行业的有序发展营造良好的知识产权环境。这些工程和联盟，都对通信领域的行业协会以及知识产权联盟的建设，起了很好的示范作用。

另一方面，法院、仲裁机构以及其他纠纷解决机构可以针对国内企业的知识产权纠纷，采用多种方式，有效便捷化解矛盾。2011年5月10日，北京市朝阳区检察院与中国互联网协会共同签署了《关于加强协作保护知识产权的框架协议》(下称《协议》)，双方携手保护知识产权，共同促进社会矛盾化解。4月13日，朝阳区检察院通过与中国互联网协会调解中心合作，成功和解了一起网络著作权侵权纠纷申诉案件。该申诉案件中的被申诉人某网络公司是中国互联网协会的会员，申诉人上海某文化公司在原审中起诉该网络公司未经许可使用其享有著作权的动画作品侵犯了其著作权，原审法院以证据不足为由驳回其诉讼请求。后该文化公司到朝阳区检察院申诉。在朝阳区检察院检察官与互联网调解中心专职调解员的共同努力下，双方握手言和，申诉人撤回申诉。《协议》的签订，使到检察院申诉的知识产权类民事行政申诉案件当事人又多了一条解决纠纷的新途径，即通过检察机关先行委托互联网调解中心进行专业调解，如果调解不成，检察机关民事行政检察处再进入正常的申诉案件审查程序。同时，双方在知识产权信息共享、知识产权矛盾化解等方面也达成了共识。司法调解制度作为我国审判制度中的一项重要制度，虽然有各种弊端，但也是诉讼当事人合意的结果，是双方意思自治的表达方式之一，当事人从心理上更容易接受并履行调解协议。而且调解不成，并不具有强制执行力，因此，这种纠纷解决的方式在一定程度上值得通信产业界借鉴，也为处于发展壮大阶段的国内企业提供了新思路。

因此，从国家知识产权战略的高度来说，相关主管部门不仅要介入调解，而且要从行业知识产权战略上，对业界的龙头企业的良性竞争与纠纷处理进行引导，从而保障全行业在参与国际竞争中的优势地位。