行政诉讼中“和解协议”制度分析——基于制度比较和构建的视角

○赵龙

行政诉讼中“和解协议”制度分析
——基于制度比较和构建的视角

○赵龙

行政诉讼和解的目的在于节省司法资源，尽快结束诉讼，这符合构建和谐诉讼的理念。和解协议在性质上既具有行政法上的性质，又具有诉讼法上的性质。经确认的和解协议具有与生效判决相同的效力。当和解协议存在瑕疵时，结合我国行政诉讼法的立法现状，我们需要通过再审来启动救济程序。

一、和解协议问题的提出

近几年，随着我国经济的发展，大量的征地、拆迁、医疗、交通等行政案件纷纷出现，使得各级法院疲于应对。通过对国外及台湾地区行政诉讼法的对比研究，笔者发现调解作为替代性纠纷解决机制在行政诉讼法中具有重要的实践价值。而我国《行政诉讼法》第50条明确规定行政诉讼不适用调解。这是否意味着双方失去了沟通平台？E·博登海默曾经说过:“在政府颁布的法律与人民在现实生活遵循的活法之间可能出现分歧。平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定并尽可能规避这些规定。”[1]这种现象在一国社会的法律体系不健全时期表现得尤为明显。因此，基于司法实践的需要，我们提出“协调”、“和解”、“协调和解”等概念。

虽然调解、和解、协调和解在本质上没有太多区分，但和解更多地体现了当事人的参与，同时也体现了当事人之间达成合意的意思表示。最高人民法院2000年发布实施的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”这一司法解释将我们解决问题的思路引向了《民事诉讼法》。《中华人民共和国民事诉讼法》第51条规定:“双方当事人可以自行和解。”最高人民法院2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》明确将行政诉讼和解机制纳入诉讼调解制度的范围，并明确要求对行政诉讼案件，“人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”。这就为行政诉讼和解制度提供了法律依据。

目前，关于“协调和解”机制确立方面的文章日渐增多，它们对协调和解机制的构建提出了很多有建设性的意见，但论述和解协议本身的文章还少之又少，而对和解协议成立、效力和瑕疵救济等方面的认识，恰恰是理解和解机制的关键所在。基于此，本文将对和解协议进行初步分析，以帮助我们更加全面地认识行政诉讼“协调和解”机制。

二、和解协议成立的基础条件

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第7条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程，为当事人自愿协调提供了一定基础。在行政关系中，行政机关和行政管理相对人处于不平等的地位，行政主体处在优于另一方当事人的地位，它代表国家行使行政权力，拥有单方作出具体行政行为的权力，另一方当事人必须服从。行政关系的本质是行政机关与被管理者之间的权力服从关系。但是，当行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，两者的地位就发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者成了被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，这时双方便具有了平等的法律地位，并在行政诉讼法律关系中享有同样的权利和承担相应的义务。行政诉讼法律地位平等为原告和被告进行和解搭建了平台。

（二）法官在一定程度上参与当事人合意的过程

笔者从对美国、德国、法国、日本及我国台湾地区讼诉和解制度的比较观察中，看到在诉讼上和解尽管最终以体现双方当事人合意的形式终结诉讼，但作为诉讼程序的一环，和解中合意的形成是以与诉讼若即若离的形式在同一法官的参与下进行为特征[2]。各国都把促进当事人之间达成合意作为法官诉讼中的义务，行政诉讼中的和解必须在法官面前进行。双方当事人的和解协议达成后，法官一般会制作笔录，然后签发法庭命令，确认和解协议的内容。诉讼中的和解不仅仅是双方当事人的合意，而且有了审判权对其加以认可的因素，这也是诉讼内和解与诉讼外和解的区别。

（三）行政自由裁量权的存在

行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政实践中，行政机关具有广泛的自由裁量权。其主要原因有：一是法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，对某一行政违法行为的处置，行政机关在不违反宪法、法律的前提下就可采取必要的行政措施，以履行其法定职能；二是法律只规定了抽象或模糊的标准而没有规定明确的范围情形，如使用“情节较轻”、“情节较重”等概括性用语的法律概念，行政机关可根据实际情况以及对法律的合理解释，采取具体的行政措施。行政职权的个案适用离不开行政主体的裁量、比较、评估、权衡和决定。行政权中自由裁量权的大量存在与行使在一定程度上隐含了对行政职权的处分，这为行政诉讼适用和解提供了基础。

三、和解协议性质的实定法分析

和解协议，一方面表现为公法契约，另一方面表现为诉讼行为[3]。

（一）表现为公法契约的实定法分析

公法契约，也叫行政法契约，是指两个以上的当事人就公法上的权利义务设定、变更或废止所订立的契约。虽然公法契约应受到若干特殊限制，但公法契约自由的存在是不能否定的。台湾《行政程序法》第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”因此，在台湾地区，行政契约是经法律明确为行政作用的一种，与行政处分的地位完全相当[4]。和解协议是就公法上的权利义务设定、变更或废止所订立的契约，是当事人合意的表现。若发生法律上的效力，其要素主要有三项：一是和解协议系法律行为，即法律效果的发生，取决于当事人主观意愿，而不是基于客观法律规定；二是和解协议系双方法律行为，即基于双方合意而形成的法律关系，而不是协议当事人的对立；三是和解协议发生公法上的效果，行政机关在行政诉讼过程中选择和解协议作为行为方式，性质上仍然属于公权力行政，其适用规范及发生的法律效果均属公法性质。

我国法律虽然没有明确认可和解协议，但《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前……被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”根据该条规定，被告改变其所作出的具体行政行为，原告同意并申请撤诉，实际上就是双方之间就行政争议的解决达成了合意，如果法院经审查准许原告撤诉，则是认可了当事人之间的合意。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第4条规定，被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，包括依法履行法定职责，采取相应的补救、补偿措施等，原告申请撤诉，就表明原告与被告之间就行政争议达成了相应意向。当然，法律对被告改变被诉具体行政行为，也有限制性要求，即不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人的合法权益。

（二）表现为诉讼行为的实定法分析

和解协议表现为诉讼行为，是指和解协议对诉讼行为的影响。根据《行政诉讼法》第51条及《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第2条规定，对于被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院经过审查可以准许。可见，和解协议引起诉讼行为最重要的一个方面就是撤诉。除此之外，根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第5条规定：“不能即时或者一次性履行的，人民法院可以裁定准许撤诉，也可以裁定中止审理。”

和解协议发生诉讼行为的另一个方面体现在裁定内容上。根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第6条规定：“准许撤诉裁定可以载明被告改变被诉具体行政行为的主要内容及履行情况，并可以根据案件具体情况，在裁定理由中明确被诉具体行政行为全部或者部分不再执行。”在德国、日本和台湾地区的行政诉讼中，合法有效的和解协议与法院确定判决具有同一效力，而我国对于和解协议的性质还没有明确定性，因此，法院在审查过程中，除了监督被告对于改变的具体行政行为的履行情况外，还可以将和解协议的履行内容载入裁定中，明确被诉具体行政行为全部或部分不再执行，在法律性质上赋予和解协议法律效力。

四、和解协议的效力

行政诉讼中和解协议的效力是指和解协议的内容经过法院确认，与法院所作的裁判一样具有法律效力。该法律效力包括终结诉讼的效力和对法院、对协议双方当事人的效力等。在这方面我们可以借鉴台湾地区的相关规定。台湾地区《行政诉讼法》第222条规定，诉讼上和解成立者，其效力准用本法第213条、第214条以及第216条的规定。根据该规定，行政诉讼和解成立后，即产生诉讼终结的效果，并产生与诉讼判决相同的确定力、拘束力、执行力。

和解协议具有相同于法院判决的确定力。和解协议一方面直接发生全部或部分终结诉讼程序的效果，另一方面也确定了当事人之间的实体法律关系。和解协议有效成立后，当事人对经人民法院审查确认的和解协议，不得再依审级救济途径提起上诉。二审期间达成和解协议的，和解协议的确定力可致一审裁判自然失效。诉讼标的所涉的法律关系，和解协议有效成立后，当事人不得以同一事实和理由进行起诉[5]。

和解协议具有相当于法院判决的拘束力。和解协议有效成立，对当事人具有约束效力，当事人应按照和解协议处理其实体法上的权力（利）义务关系，不得变更、解除或抛弃和解协议确定的内容。原处分或决定机关应当按照和解内容处理有关事宜，这是维护原被告双方信赖利益和法的安定性的需要。同时，经和解协议确定的法律关系，具有对世性，其他行政机关在作出相关行政行为时，要受到生效和解协议的效力羁束。

和解协议具有生效行政判决的执行力。如果生效和解协议包含可执行内容，则和解协议具有执行力。诉讼和解是在法院主持下的一种诉讼行为，源于司法审判的权威，由法院依法确认生效的和解协议，应具有相同于生效判决的执行力。当一方当事人拒不履行和解协议规定的给付义务时，另一方当事人可依法申请法院强制执行。

五、和解协议的瑕疵与法律救济

和解协议出现无效或可撤销瑕疵的情形通常包括以下几方面。一是当事人对诉讼标的不具有处分权。行政诉讼和解的基础之一就是要求当事人具有处分权。二是侵害公益。行政本身具有公益性，所有行政行为不得违反公益，行政诉讼上的和解亦不例外[6]。三是侵害案外第三人利益。诉讼当事人和解不得侵害案外人的利益，对案外第三人施加负担的诉讼和解，须由该案外第三人参加和解并征得其同意，否则即属违法。四是违背当事人真实意思。诉讼和解必须是当事人自愿为之，因欺诈、胁迫、乘人之危等情形，违背当事人真实意思的和解属于违法。五是违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定。六是违背公序良俗。

为此，法院对和解协议的审查就不能仅仅是程序性审查，而必须进行实体性审查。所谓实体性审查，就是要对和解协议内容是否存在瑕疵进行审查。在行政诉讼中由于双方当事人难以避免事实上的不平等，因而不能完全排除原告在受到胁迫的情形下接受和解的可能性。因此，也不能完全排除和解协议无效或者存在可撤销的情形。在此情况下，法律应该在程序上进行弥补，赋予原告有限制的反悔权，并赋予其对生效和解协议的救济权。但此时的救济权是通过再审之诉来实现，还是通过请求继续审理来实现，学界有不同的看法。再审之诉，是指诉讼协调达成和解协议而诉讼终结后，当事人认为和解协议有重大瑕疵的，可以依法向人民法院提起确认和解无效或撤销和解协议之诉，并要求法院对案件进行重新审理。继续审判是指诉讼协调达成和解协议而诉讼终结后，当事人认为协调和解存在重大瑕疵的，可以向人民法院提出申请，主张和解协议无效或可撤销，并要求指定日期继续进行诉讼。目前，在我国的法律框架下，准予撤诉裁定标志着协调程序和诉讼程序的终结。如果协调程序存在瑕疵，那么重新审查应该是对已终结诉讼行为的审查，而非已终结诉讼行为的延续。因此，和解协议存在重大瑕疵应认定为准予撤诉裁定确有错误，面对这种情况，当事人应该提起再审之诉，而不是要求继续审判。当然，为了防止当事人对和解协议的随意反悔，法律应当对和解协议无效和可撤销的情形作出明确规定。

行政诉讼协调和解制度能否建立已经成为司法实践中一个无法回避而又亟待解决的重要问题。尽管司法实践中行政案件大量适用和解已是不争事实，但目前我国在行政诉讼中实行和解制度还存在现实的法律障碍。在现有诉讼法律框架下，认识和解协议并思考如何进一步完善我国的行政诉讼和解制度，具有现实的理论和实践意义。

[1][美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第330页。

[2]沈志先：《诉讼调解》，法律出版社2009年版，第365页。

[3]翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2006年版，第1525页。

[4]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第268页。

[5]周公法：《论行政诉讼和解制度的构建——非正式制度安排向正式制度安排的变迁》，《山东审判》2009年第1期。

[6]周庆顺：《行政诉讼上和解问题之研究》，台湾国立中正大学硕士论文2006年。

（作者单位 浙江省湖州市中级人民法院）

（责任编辑 张 娅）