城中村违法建筑的拆迁补偿初探——以广州市为例

◎ 李斯哲

城中村违法建筑的拆迁补偿初探
——以广州市为例

◎ 李斯哲

对广州城中村改造过程中对违法建筑的拆迁补偿进行研究，并借鉴国内外违法建筑相关立法方面的经验，力图找出城中村改造中对违法建筑补偿的相关漏洞，并提出相关对策。

城中村 违法建筑 拆迁补偿 广州

随着城市化进程加快，土地升值迅速，城市地价不断上涨，作为城市一部分的城中村，也随着城市地价的上涨而获得了更大的升值空间。由于对违法建筑①的管理以及拆迁补偿等诸多方面存在法律漏洞，当面临着城市化进程中必不可少的城中村改造时，一些城中村村民起了歪念，希望通过对自己房屋的违法加建、改建，在增大现有建筑面积的同时，也达到在征收补偿时获取丰厚补偿金额的目的。在广州市的石牌、棠下等几个主要城中村，“握手楼”、“亲嘴楼”等违法建筑层出不穷。这种行为不仅对城市市容市貌产生了负面影响，更严重的是违法建筑均存在一定的安全隐患，对消防和治安管理存在很大的影响。而另一方面，违法建筑的无限制增加，也加大了城中村改造的成本，对城中村改造造成很大的阻挠。本文拟通过对广州城中村违法建筑现行立法的研究，找出其漏洞并提出完善方案。

一、广州市城中村违法建筑问题成因

早在2001年，国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》（现已废止）第二十二条对违章建筑拆迁就有规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。”而在2011年取而代之的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”虽然前后两部法律在对待违法建筑在拆迁时不予补偿的立场是完全一致的，而且在全国绝大部分地区的地区级行政法规中，对违法建筑拆迁也是持不予补偿的态度。但是，在广州市城中村改造实际操作中，违法建筑的拆除却显得十分困难。一方面，现有的计划准备进行改造的几个城中村，由于村民对补偿数额期盼值过高，当基本的补偿不能满足其胃口时，村民便企图通过加盖违法建筑，增加建筑面积从而获取更多的补偿金额。而如果按照上文中提到的两个条例的规定，对违法建筑不予补偿的话，绝大部分失地村民就会认为自己的利益受到了损害，对城中村拆迁改造产生抗拒心理，进而通过采取各种方式来阻挠城中村改造的进行。另一方面，城中村违法建筑问题由来已久，很多城中村中的违法建筑的存在并非现户主的意愿，而是农村建筑管理混乱导致的历史遗留问题，现户主只是一个继承人或受让人，而大多数户主也不愿意为历史问题承担责任。②因而在冼村、杨箕村等正在进行改造的城中村，拆迁补偿协议久久未能达成，城中村拆迁改造陷入僵局。

二、当前广州城中村违法建筑补偿方式存在的相关法律问题

在城中村违法建筑管理方面，2001年，广州市就颁布了《广州市违法建筑查处条例》，规定了在市辖区范围内，适用该条例对违法建筑进行查处。而2011年11月18日广州市政府发布了《关于严查严控违法建设的通告》，其中规定了各区（县级市）人民政府全面负责辖区内违法建设的查控工作，依法处理违法建设，依法组织城管执法、规划、国土房管、水务、交通、林业园林、建设、农业、公安等部门查处违法建设行为。发展改革、经贸、环境保护、文化广电、卫生、城市管理、工商、公安消防、出租屋管理等部门对违法建设，不得办理有关证照。供水、供电、供气等单位不得对违法建设供水、供电、供气。这些规定加大了对违法建筑惩处的力度。但是，由于城中村内部管理混乱，执法力度不够，违法建筑查处难度大等原因，再加上趁着城中村改造的机会，村民违法加建、改建的现象屡见不鲜。仅2011年，广州市天河区新建（含停建、未建成）违法建设122宗，建筑面积达51022平方米，违法建筑问题严重。

在城中村违法建筑补偿方面，在2011年8月《关于印发〈进一步规范城中村改造有关程序〉（试行）的通知》和《关于印发〈广州“城中村”改造成本核算指引（试行）〉的通知》出台前，在实际操作中，为了安抚失地村民情绪，保证城中村改造的顺利进行，政府对违法建筑拆迁的补偿往往采取两种救济方式，一种是按照原建筑面积予以补偿，如广州市小新塘村，就是在原建筑四层以下以“拆一补一”原则补偿。这种方式虽然满足了村民的要求，但是其实质是违反了《城市房屋拆迁管理条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的中所提到的违法建筑不予补偿的规定，并不值得提倡。另一种方式则是《城市房屋拆迁管理条例》以及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定打了擦边球的方式——补偿建筑材料成本费。如在2010年改造完成的广州市猎德村改造拆迁中，政府采取的方案就是对违法建筑不予补偿，但却对违法建筑部分采取1000元/平方米的建筑材料成本补偿。同样，在广州市城中村改造计划内的几个城中村（如潭村、大坦沙）的改造方案中，也计划采取同样的建筑材料成本费补偿方式。这种方式缓和了拆迁方和被拆迁方之间尖锐的矛盾，对城中村改造的进行起了润滑剂的作用。但是，另一方面，补偿成本费的做法自身也存在很大的漏洞。首先，补偿成本费的做法并不能遏制村民抢建违法建筑的行为。对违法建筑材料成本费进行补偿，而且补偿的所谓建筑材料成本费实际上远高于实际操作上所花的成本。既然有利可图，继续加建何乐而不为，因此，这种的做法很大程度上迎合了失地村民希望得到更多补偿利益的心理。其次，《民法通则》规定：“公民的合法财产受到法律保护，财产权的取得应符合法律规定。”违章建筑本身性质违法，不应受法律保护，也不存在救济。有观点认为，依照《物权法》第六十四条，私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。违章建筑虽然违法，但搭建违章建筑的材料的取得却是合法的，应受法律保护。③但是，如果依照此种观点，公民不但不需要为自己的违法行为负责,受到处罚，而且还可以从其违法行为中获利之后再获得补偿，这与公平正义的法律价值理念严重不符。我国《物权法》第三十条也规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”可见只有合法的建筑行为才能设立物权，违法建筑并没有物权，因此也不应存在相应的救济和补偿。

2011年8月《关于印发〈广州“城中村”改造成本核算指引（试行）〉的通知》出台后，对违法建筑的补偿又有了新的规定，在《核算指引》第一项“城中村改造范围内安置住宅复建总量的核定中”指出：2007年6月30日之后建设的无合法权属证明的村民住宅一律拆除，不予补偿。这一规定名义上给了村民一个台阶下，使违法建筑的处境不再尴尬。但是在实际操作上却存在很大的问题。其一，2011年颁布的实行办法规定的却是倒推到2007年的相关事项，而在2007年，广州市内很多城中村的改造计划尚未出台，在未有任何征兆时突然被告知2007年前的违法建筑在改造拆迁中可以给予成本补偿，之后的却分毫不补，会对失地的城中村村民的心理造成极大的落差。其二，如何确定违法建筑是否2007年6月30日之前或之后建设，在技术上存在很大的难度。在本身就极为混乱的城中村建筑管理中，对城中村村内建筑的修建并没有相应的监督机制，因此在实际操作中，对违法建筑的具体建设时间很难确定。故此，该条款的实际操作性不强。

三、国内外违法建筑相关立法经验借鉴

香港一度是违法建筑的重灾区，由于历史原因，香港违章建筑数目庞大，在1997年回归时，违法建筑超过了100万个，而且违法建筑楼龄普遍偏大，20-40年的违法建筑屡见不鲜。这给香港政府提出了一个难题：如何处理如此多而繁杂的违法建筑？回归以来，香港政府采取了一系列刚柔并济的手段，有效地解决了违法建筑拆迁问题。

在“刚”的方面，香港政府在《城市规划条例》和《建筑物条例》中对违法建筑的处罚均有规定：《城市规划条例》规定，当发现违法建筑时，规划事务监督可向有关土地的拥有人、占用人及负责人发出通知书，要求他们在指定日期前停止建设，或把土地恢复至以前的状况。如果不遵照执行，即属犯罪。如属第一次定罪，处罚款50万港元，如属第二次定罪或其后每次定罪，处罚款100万港元。《建筑物条例》的罚款水平已二十多年没有提高，为了增强威慑力，2004年大幅提高：未获建筑事务监督批准及同意而进行建筑工程的最高罚款，由10万元增至40万元，每日罚款由5千元提高至2万元，两年的监禁期则维持不变。通过加大处罚力度起到警示作用，减少违法建筑出现的可能性。

在“柔”的方面，香港政府加强与民众沟通，在拆除的时候给予业主充足的时间自行拆除，并在拆除过程中为业主提供必要的人力和财力支援。另一方面香港政府以任何人都不会因为清拆而导致无家可归为宗旨，屋宇署和房屋署，社会福利署和民政事务总署做出安排，为清拆受影响人提供租住公屋或中转房屋并提供社会保障援助，并由专业团队提供咨询、调查、探访等工作，对违法建筑拆除实行人性化管理。④

美国对于违章建筑管理办法则更加注重于从根源上杜绝违法建筑的出现。1997年颁布并每三年更新一次的《国际建筑条例》（International Building Code）是全美通用的建筑条例，其中规定：户主在房屋动工之前必须上报房屋规划及各项关键数据，通过相关部门审核后取得建筑许可证，其中各项参数必须符合当地相关法律法规要求。对房屋的改建、加建必须在拥有资格证书的房地产监理员的监督下进行，如果在加建过程中附属建筑被判定会对主体建筑物造成危害，就可能被强制拆除或改造。这种方式通过对房屋设计以及建筑规划的管理，防止了居民私下对房屋进行违法改建，从源头上杜绝了违法建筑的出现。

对于已经建成的违法建筑，可以参照国外经验。新西兰政府规定，经审查，在不违反相关建筑设计法规的前提下，如邻近居民对该建筑物的建设不持反对意见，委员会将允许所有者补办建造资质后继续建设；经查未有违背相关建设法规，只需补办建设资质后即转变为合法建筑，若邻近居民反对其继续建设，将由新西兰建筑管理委员会进行最终裁决；若非法建筑既不符合相关建设法规，又遭到邻近居民反对，委员会将勒令所有者在30日内将非法建筑拆除或转移他处。也就是说，在经过严格的资格审查之后，违法建筑可以通过建筑管理委员会的裁决变成合法化。这一类的违法建筑主要是指并不在原有建筑规划上，但是符合相关建筑法规，又不对周围环境构成安全威胁的建筑。对建成年限未超过12年的非法建筑，新西兰建筑委员会要求建筑所有者必须提交建筑规划方案以备案，并且方案中须包括房屋加盖、露天院落封顶、建设私人车库等具体建筑事项。对建成年限超过12年的非法建筑，如建筑结构牢固，不存在坍塌危险，委员会将不予追究。如建筑结构有坍塌可能，则由委员会负责将其拆除，以保障公民人身安全。⑤这种相对柔和的处理方式对解决广州市城中村违法建筑的历史遗留问题有很大的借鉴意义。

总结以上发达国家和地区对违法建筑的立法及处理方案，我们可以得到以下经验：对违法建筑的管理，第一，需要加大对违法建筑的监督以及处罚力度，起到警示作用，杜绝村民的侥幸心理。第二，对城中村新建建筑物必须通过严格的审核才能批准建设，截断违法建筑出现的源头。第三，对因历史因素而存在的违法建筑实行柔化管理，在一定条件下允许其转为合法建筑。第四，给予被拆除人相应的救济权利并加大社会保障，防止住户因拆房而导致无家可归的情况出现。

四、对广州市城中村改造中违法建筑相关立法的建议

1.对城中村内部建筑更新进行标准化管理

城中村改造需要一个漫长的时间过程，其中带有很多不确定性，而城中村内部建筑的自我更新却是必然。特别在一些处于改造计划内，但离真正着手进行改造还有一段时间的城中村，对城中村内新建或改建建筑的严格管理，可从源头上杜绝违法建筑的出现。我国江浙一带农村建设在全国处于领先地位，其原因就是对农村建筑实行标准化管理。笔者在此建议，广州市可以参照江浙农村的先进经验，立法对城中村内新建或改建建筑实行标准化管理。如浙江省桐庐县，当地住房和城乡建设局委托杭州市城市规划设计研究院编制13套普通型农村住宅设计图集方案和4套深奥古建筑、畲族风格设计的特色型住宅方案，并规定今后在规划区内集中建设的农居点房屋都必须按照选择的农村住房标准图统一式样建设、统一进行管理，并要求每个村在乡镇(街道)的指导下，选择不多于三种式样住宅图集作为本村个体农户建房使用，农户使用图集必须与村委签订标准图集使用协议，作为农户申请农民建房审批和竣工验收的依据。⑥

进行标准化管理的具体措施为：首先，规划部门提出多样化并切实可行的房屋建筑方案和图纸，供城中村中新建及改建房屋的村民进行选择，在楼距、层数、高度、面积、结构等关键参数上加以严格要求，并加大规划力度，对城中村房屋建设进行整体规划。其次，城乡建设部门应成立相应的管理机关，对房屋建设过程进行监督，防止在建筑过程中违法加建、改建的情况出现。并应参照美国模式，在建筑完成后进行验收并建立长期的监督机制。同时加大对违法改建、加建行为的处罚力度，起到震慑作用。这种方式通过加大监督成本的方法，杜绝了违法建筑的出现。另一方面，也相当于对城中村进行小规模的改造。在美化城中村、消除安全隐患的同时，也极大地减少了将来改造所需要的成本。

2.对于城中村违法建筑管理予以区别对待

对于城中村违法建筑，可参照新西兰政府对违法建筑的方式，予以区别对待。在城中村建筑管理中，可以立法规定，对于那些并未对周边环境造成影响，且建筑安全牢靠，不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定的房屋，其户主可以通过向房屋管理部门报批，然后缴纳罚款并补办报建手续等一系列手段，由房屋管理部门对其建筑进行审核，并在审核通过后予以核发房产证，将该违法建筑性质转化为合法建筑，从而在城中村征收改造中得到应有的补偿。⑦而对那些违反《中华人民共和国建筑法》，或者对市容以及周边安全构成威胁的城中村违法建筑，特别是在该城中村被列入改造名单之后加建抢建的违法建筑坚决予以拆除并不予补偿。这种方式一方面防止了对城中村违法建筑“一刀切”，一概不予补偿这种不合理行为的出现，对村民利益的保护达到了最大化。另一方面也断绝了在广州市城中村改造规划出台后希望通过加建、改建违法建筑，扩大面积来换取高额补偿金的村民的念想，减少了违法建筑出现的几率。

3.“法不溯及既往”在广州城中村改造中的适用

2011年8月《关于印发〈广州“城中村”改造成本核算指引（试行）〉的通知》出台后，对违法建筑的补偿又有了新的规定，在《核算指引》第一项“城中村改造范围内安置住宅复建总量的核定”中提到了：“2007年6月30日之后建设的无合法权属证明的村民住宅一律拆除，不予补偿。”这一规定存在问题，根据“法不溯及既往”原则，国家不能用现在制定的法律去指导人们过去的行为，法律对既往的追溯只限于有利的追溯。明显，2007年之后违法建筑一律不予补偿这一行为并不是有力的追溯，因此，2011年颁布的《核算指引》中规定2007年行为并不合理。2007年，广州市城中村总体改造规划并未出台，大多数城中村村民不知道其所在城中村将要被改造，而很多在2007年之后的违法建筑也并不是村民出于在拆迁改造中获得更多补偿金的恶意而建造的。因而，《核算指引》将违建成本补偿期限定在2007年6月并不合适，应该将时间定为城中村改造公告发布日期为准。

注释：

①本文所称违法建筑，均以《广州市城市规划条例》第六十三条所称违法建筑为准。

②崔彩周.“城中村”农民私人违章建筑拆除及其权益保护问题再探讨. [J].特区经济.2006,(6).

③巫肇胜.现实与法律的冲突和规制——基于利益衡平视角的拆迁中违章建筑补偿探究[J].石家庄经济学院学报,2010,(5).

④李永清.香港治理违法搭建的经验与内地之借鉴[J].上海城市管理.2010,1.

⑤新西兰违法建筑处理规定 载北京市市政市容管理委员会网站http://www.bjmac.gov.cn/pub/ guanwei/I/I3/I3_7/200808/t20080829_10910.html

⑥桐庐县大力推广应用农村住房标准图集成效显著. 载杭州建设网信息公开平台. http://www. hzjw.gov.cn/Data/HTMLFile/2012-05/0e699e52-7cf3-4745-8851-00cb517f91ce/3c47676d-795c-421f-9-634726031364523750.html?template=info

⑦魏秀林,孙帅.城中村改造中违法建筑的认定及处理.[J].政法学刊.2011,(4).

Compensation for Dismantling Illegal Constructions in Urban-village: A Case Study of Guangzhou

Li Sizhe

The author refers to overseas experience in terms of compensation for dismantling illegal constructions in urban-village in order to find the loopholes in this practice.

urban-village; illegal constructions; compensation for dismantling; Guangzhou

D922.3

李斯哲，暨南大学法学院经济法学2010级研究生。

（责任编辑：卢小文）