组织卖淫罪有关问题探究

杜杭明

（宾川县人民检察院，云南宾川 671600）

组织卖淫罪有关问题探究

杜杭明

（宾川县人民检察院，云南宾川 671600）

组织卖淫罪有关问题的研讨一直是刑事法界和司法实务界关注的热点之一，特别是“强迫”是否应成为组织卖淫行为的手段、“他人”是否包括男子、多名组织卖淫者之间是否有主从犯之分及其死刑的存废问题一直是学术争论的焦点。不论是从学术上还是司法实务上研讨，对该罪进行更深层次的探究具有较高的价值。因而以司法实务为切入点，主要从组织卖淫罪的特殊理论和组织卖淫罪修正的构成两个问题加以探究。

组织卖淫；强迫行为；主从犯；死刑废除

一、组织卖淫罪的特殊理论

（一）对“组织”的理解

现代汉语词典第1649页对“组织”的解释有四种：一是安排分散的人或事物，使之具有一定的系统性和整体性；二是系统、配合关系；三是按照一定的宗旨和系统建立起来的集体；四是机体中构成器官的单位，是由许多形态和功能相同的细胞按一定的方式结合而成。在刑法分则中根据“组织”一词针对的对象不同，可将其分为三类：一类是针对“人”的，如组织他人偷越国边境罪，组织、领导参加黑社会性质组织罪；一类是针对“事”的，如组织淫秽表演罪；一类是针对“人”和“事”兼有的，如组织卖淫罪，该罪同时兼具“人”和“事”两端。在刑法条文中“组织”一词可表现为动词或名词，如，组织越狱，这是对犯罪行为的描述，系动词；间谍组织和黑社会组织，这是对犯罪对象的描述，系名词〔1〕。而且还可以表现为一种或多种手段，如刑法第318条规定的组织他人偷越国边境罪中的“组织”是指策划、安排多人通过有秩序的偷越国边境；第358条规定的组织卖淫罪中的组织，是指采取招募、雇佣、引诱等手段控制多人、多次从事有组织的卖淫活动；第317条规定的组织越狱罪中的组织是指被关押的犯罪分子，在首要分子的组织、策划、领导下有组织、有计划的越狱逃跑的行为。由此可以看出，“组织”一词通过不同的语境表达，可以有不同的理解。这就要求法律人在适用法律时，对某一词语进行解释时，既要看到该词在此处的语义，也要把握该词在彼处的特定性，这样才能准确把握法律规定的“组织”在何种情形下构成犯罪，如，组织嫖娼中的“组织”法律就未规定为犯罪。1992年两高在《解答》中将组织解释为：“招募、雇佣、强迫、引诱、容留等行为。”笔者认为组织卖淫罪中的“组织”行为不应当包括“强迫”，对其理解将在下文具体论述。在此，仍然需要注意的是，本文讨论的组织卖淫罪中的“组织”与共同犯罪中的“组织”虽然行为人主观上都只能是直接故意，都可以理解为纠集、指挥、策划，但是两者有本质上的区别，组织卖淫罪中的“组织”可以是单独犯，也可以是共同犯，对行为人在犯罪过程中的处罚也无主从犯，要么定组织卖淫罪，要么定协助组织卖淫罪，并且只有组织者才构成犯罪，被组织者不构成犯罪；共同犯罪中的“组织”只能是两个以上的行为人，为了共同的犯罪目的组建起来的较为固定的犯罪团伙，行为人在犯罪过程中有主从犯之分，对其从犯应当从轻、减轻处罚，对主犯应当从重处罚，并且所有的行为人都构成犯罪。就组织卖淫罪的“组织”而论，对其准确的理解应当把握以下四个方面：其一，行为人主观上具有组织卖淫的故意；其二，行为人已经开始实施组织卖淫的行为或为组织卖淫行为作准备，如，物色人员、选择场所、筹备资金等；其三，行为人通过招募、雇佣、引诱等行为，将多人组织起来进行有序的卖淫活动；其四，行为人设置了固定的卖淫场所或未固定的卖淫场所。只要具备该四项行为，就属于组织范畴。

（二）“他人”的范围

传统观念对于妇女成为组织卖淫的对象没有疑问，对于男子是否应当作为组织卖淫的对象?储槐植教授主编的《“六害”治理论》中将组织卖淫罪中的“他人”理解为仅指妇女，包括幼女在内的所有女性，但是不包括男性；并主张将组织卖淫罪的对象仅限于女性更能发挥刑法功能，更有利于惩治此类犯罪，并提出以下三点理由：其一，男性卖淫在任何时代、任何社会都是极个别的现象，这种现象不动用刑罚手段来控制也不至于发展为普遍现象。将卖淫主体扩大到男性，在刑事政策上给人一种追求面面俱到的感觉，这样反而不利于司法机关集中打击业已泛滥成灾的女性卖淫；其二，将卖淫和他人连在一起，极易产生理解上的分歧，因为“他人”明显包括“男人”，但“卖淫”的词源意义却仅指：“妇女出卖肉体”，因而男性卖淫之说与人们的通常观念相违背；其三，从国外的刑事立法看，卖淫的主体通常也指女性，有些国家规定的变态性交罪，而不是针对所谓的“男妓”。赵秉志教授主编的《中国特别刑法研究》，主张组织卖淫罪的对象包括男性和女性：其一，对卖淫行为主体的理解，应当突破传统的观念，从实践看男性卖淫已经成为不争的事实，将其纳入组织卖淫的对象完全有客观依据和必要性；其二，从国际公约和外国刑法看，大都将男性规定为该类犯罪的对象，如《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》以及德国、法国刑法都有规定；其三，刑法典明确规定本罪的对象为他人，其意本身就说明它包括男人和女人，要不然，刑法典应该选用“女性”或“妇女”而不是“他人”〔2〕。笔者认为，需要注意的是，法律是时代的，时代是在变的，随着社会经济的飞速发展，生活方式的改善，社会环境的变化，人们的传统伦理观被解放出来，加之社会的容忍程度和个人的自由程度扩宽，在我国同性恋现象已经屡见不鲜，并且出现了男性卖淫现象，既有组织男性向女性卖淫的现象，也有组织男性向同性提供性服务的现象，最典型的男子卖淫案系南京市李宁组织卖淫案。本案在审理过程中，李某的辩护人认为：“刑法及相关的司法解释对同性性交易是否构成卖淫无明文规定，因此李某不构成组织卖淫罪。”为此2003年10月9日，江苏省政法委召开案件协调会，由于意见分歧较大，会议决定由江苏省高级人民法院向最高人民法院请示，最高人民法院接到请示后又向全国人大常委会作了汇报，10月下旬，全国人大常委会法制工作委员会对此作出口头答复：对李宁等人组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。2004年2月17日，南京市秦淮区人民法院最终判决被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，并处罚金6万元。系李宁案之后，相继在广州发生了刘先志、周德明组织男性向男同性恋者卖淫案和四川发生的唐发均以招工为名，将多名外地来的男青年拉进淫窝为同性恋者提供性服务案。从司法实践看，男性卖淫的社会危害性不低于女性卖淫，同性之间的鸡奸、口交等行为同样导致艾滋病、性病的蔓延，因而，将男性纳入卖淫的主体具有现实必要性。

（三）“卖淫”行为的界定

不列颠百科全书将卖淫解释为用性活动换取金钱或有价值物品的行为；牛津法律大辞典将卖淫解释为妇女为了获取报酬，所进行的混乱性交或性行为。部分地方性法规也对卖淫作了解释，例如：《南京惩治卖淫嫖娼暂行办法》规定：妇女以营利、收取财物为目的与男子发生性关系，是卖淫行为；男子给付卖淫女财物，与其发生性关系，是嫖娼行为。《黑龙江省严禁卖淫嫖娼的规定》第2条规定：卖淫嫖娼，是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介，而发生性关系的行为。《湖南省禁止卖淫嫖娼条例》第3条规定：“本条例所称卖淫是指女性以牟取财物为目的，与男性非法发生性关系的行为，本条例所称嫖娼是指男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为”。由此可见，无论是工具书还是以上地方性法规将卖淫的主体仅限于女性并为了获取报酬，显然这种传统的解释与当前的社会形态不符，当前已经出现了屡见不鲜的男性卖淫案，对卖淫的解释也应该突破传统。但是到目前我国刑法和相关的司法解释也没有对卖淫作出明确的解释，因此，刑法学理论界对卖淫作出了诸多解释，大致归纳如下：第一种将卖淫解释为，女子为了获得报酬而与不特定的他人进行性交的行为；第二种将卖淫解释为，行为人以营利为目的而与不特定的异性发生性交或其他淫乱的行为；第三种将卖淫解释为，行为人为了营利而与不特定的同性或异性进行性交或其他与生殖器相交接的淫乱行为〔3〕。从以上表述看，学者都是从卖淫主体及收取报酬来界定卖淫行为。这里应该注意，卖淫和其他社会现象一样，都是随着社会的发展变化而显现出不同的形态，因此，在对刑法学上的卖淫进行界定时必须结合具体、客观的社会环境来把握。尽管部分行为人从事卖淫不是为了营利，而是为了报复社会、追求低级趣味的生活及追求性解放等等，但是行为人卖淫的主要目的是为了营利已经成为不争的事实。所以，对卖淫正确的理解是行为人以牟利为目的而与不特定的男女或同性，进行性交、鸡奸或其他与性器官相接触的有关淫乱活动的行为。本质上就是“性交易”，即，一方提供金钱和财物，另一方提供肉体供其淫乐，只要符合这个条件，就属于卖淫。

二、组织卖淫罪修正的犯罪构成

（一）在组织卖淫过程中，数名组织者之间有主从犯之分

共同犯罪是指两人以上具有共同故意，共同实施的犯罪行为，一个人不能构成共同犯罪。共同犯罪又分为一般共同犯罪和必要的共同犯罪，在此，我们主要探讨必要的共同犯罪。必要共同犯罪是指刑法分则明确规定的必须由两人以上，具有共同的故意，共同实施的犯罪行为。如刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪；第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪。可见必要共同犯罪只能是两个以上的自然人共同实施并且具有共同的犯罪故意，不可能是单独的一个自然人实施。就组织卖淫罪而言，即可以是单个的自然人实施，也可以是多个自然人共同实施。能够成为本罪的主体是组织者，行为是组织卖淫行为，对卖淫行为和卖淫者不构成犯罪。当然卖淫者在明知有性病的特殊情况下仍然进行卖淫的才构成传播性病罪。可见本罪并不要求主体数量的多少，行为人只要进行组织卖淫活动，一人就可以构成本罪，两人以上才构成共同犯罪，也就是说只要行为人实施了组织卖淫的行为就构成本罪，所以本罪不属于必要共同犯罪。从上文可以看出，本罪可以是共同犯罪，但是数名组织者之间是否有主从犯之分？对此，学者有三种不同的观点：第一种观点是，只要构成组织卖淫罪的都是主犯；第二种观点是，有多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪之间无所谓主犯也无所谓从犯，即不可能有主从犯之分；第三种观点是，多名主体共同组织他人卖淫时，各犯罪人之间可以有主从犯之分。笔者认为，第三种观点比较符合实际，理由如下：第一，在多名行为人共同组织卖淫过程中，他们之间存在一定的职责和分工，共同的目的是组织卖淫，只不过他们各自的行为只是组织卖淫这一整体行为的一部分，他们在组织卖淫过程中各自发挥的作用也不同，有的对组织卖淫活动起绝对的领导作用，有的虽然参与了组织行为，但仍需听命于起绝对领导作用的领导者，在组织卖淫过程中起次要作用。如：组织行为的次要实行犯不起主要作用，但是对组织行为的完成起到支持、辅助及配合的作用，因此只有区分主、从犯，才能做到罪刑法定。第二，虽然在司法实践中，部分案件的多名行为人在共同组织卖淫活动中地位或作用相同，此时全部按照主犯论处，但是这与理论上划分本罪的主、从犯并不矛盾。第三，由多人组织卖淫的，我国刑法上的从犯分为次要实行犯和帮助犯。基于刑法将帮助犯单独规定为协助组织卖淫罪，此处主要论述次要实行犯，在多名行为人共同组织卖淫过程中，次要实行犯的行为也具备一定的组织性，主观上具有控制多人卖淫的故意，客观上实施了对数名卖淫人员在一定程度上的控制，通过指挥或策划，纠集他人从事卖淫的行为。根据主客观相一致的原则，次要实行者完全符合共同犯罪构成，只不过次要实行者在共同组织卖淫活动中的地位和作用要低于主犯，社会危害性相对较小，因此将次要实行犯认定为从犯较为合理。最典型的案件就是浙江的汪红英案，1999年岁末，本案经浙江省高级人民法院慎重重审后，判处汪红英死刑缓期两年执行。本案中，汪红英虽然是桑拿中心的领班，但她并不是芭堤娱乐公司的老板，卖淫女也不全是她组织来的，真正的组织者是该公司的经理杨军明（已经潜逃），法院的判决书也明确地载明汪红英在杨军明总经理的指使下，采取招募、容留、引诱等手段组织卖淫，主次责任十分清楚。再说她只是一个领班，组织卖淫所得收入主要归公司，杨军明才是幕后起绝对组织、领导、指挥作用的组织者，显然汪红英在共同犯罪中的地位、作用及情节处于从犯的地位。再例如：王某在A市开了一家洗浴中心，事实上是一家“地下妓院”，在此幌子下组织多名卖淫人员从事卖淫活动，由于王某在B市还有一家工厂，所以要经常出差，他在感到人手缺乏的情况下，就将洗浴中心的日常经营管理事务交与其弟李某，同时又安排无业的侄子周某负责“望风”，在本案中，王某作为洗浴中心的出资人和幕后指挥者，具有绝对的领导权无疑是组织卖淫罪的主犯；李某在整个组织卖淫活动中控制数名卖淫者从事卖淫活动，也起到一定的组织、指挥作用，但实际上李某的行为是听命于王某指挥的，相对王某而言起相对次要的组织作用，系组织行为的次要实行犯，对其应以组织卖淫罪的从犯论处；周某在整个卖淫活动中负责“望风”是为了组织卖淫的顺利进行，以防被公安机关查获，在此过程中起到帮助的作用，对其应以协助组织卖淫罪论处。因此，在多名行为人共同组织卖淫活动中，行为人之间可以有主、从犯之分。

（二）“强迫”不应当成为组织卖淫行为的手段

刑法学界对组织卖淫的行为手段是否应当包括“强迫”的讨论，一直就没有停息过。但是刑法学界对“强迫”的理解已经形成通说，将强迫手段的具体表现形式归纳为以下几种：一种是直接对被强迫者实施捆绑、殴打及体罚，迫使其卖淫；一种是以要挟、威胁为手段，迫使被害人不敢反抗而违心地参加组织卖淫活动；一种是利用婚姻家庭等从属关系虐待妇女，迫使其参加有组织的卖淫活动；一种是恶意使被害人处于孤立无援的境地，然后迫使其参加有组织的卖淫活动〔4〕。由此可见，以上表述的四种“强迫”的具体行为，恰好说明了“强迫”不能是组织卖淫行为的表现手段，而是强迫卖淫罪的表现手段。如果将其作为组织卖淫的一种手段，那么例如，行为人甲对被组织者以外的乙实施强迫行为卖淫，但乙誓死不从，并逃跑报警后，甲被抓获，根据司法解释其行为应当构成组织卖淫罪和强迫卖淫罪，数罪并罚。但是，如果甲强迫乙卖淫的行为得逞，乙成为被组织者，对甲仅以组织卖淫罪定罪，在目前司法解释对组织卖淫与强迫卖淫量刑相同的情况下，就会造成甲如果将乙强迫卖淫成功，反而不用数罪并罚，获得较轻处罚的情况〔5〕。这样的处罚显然违背罪责刑相一致，不利于打击犯罪。因此，笔者认为在对具体的法律词语进行解释时，还需要看到同一词语在不同法律条文中的含义，如上文理解的“组织”一词，法律人在适用法律时要客观地看到词语用在此处与彼处的特殊性，不能凭主观臆造。因此，“强迫”作为组织卖淫罪的行为表现手段之一显然不当，应将其删除。其一，组织卖淫行为只是背离了人们正常的伦理道德观、婚姻家庭观，使人的价值观发生扭曲，但并不违背卖淫者的意志，恰恰是卖淫者自愿的结果；而“强迫”行为本身就是一种积极的作为，使被害人屈服卖淫，严重摧残了被害人的人身自由权、健康权及性自主权，社会危害性不言而喻。此时，刑法应当着力保护公民的人身权利，而不应当本末倒置。从我国刑法的编排看，是先重罪后轻罪的编排体例，刑法将组织卖淫罪和强迫卖淫罪不但同时规定在第六章，妨害社会管理秩序罪中，而且规定在同一条款中，适用同一法定刑，显然不当。强迫卖淫往往与社会黑恶势力相结合，集组织卖淫罪和强奸罪为一体，而刑法将强奸罪规定在第四章，侵犯公民人身权利、民主权利罪当中，由此可见，强迫卖淫罪便更应当规定在该章中，以体现法律保障公民的人身自由具有不可侵犯性。其二，刑法第358条将组织卖淫罪与强迫卖淫罪规定在同一条款，并对“情节严重”也规定在同一条款中，即“情节严重”包括组织他人卖淫、情节严重的；强迫不满14周岁的幼女卖淫的；强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；强奸后强迫卖淫的；造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者有其他严重后果的，应处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。在此，需要说明的问题是，按照文义解释，以上5种“情节严重”的情形同时适用于组织卖淫罪和强迫卖淫罪，但实际上第一种情形是对组织卖淫罪的要求，后面四种情形是针对强迫卖淫罪设定的，这种将两罪设定在了同一条款中似乎有些混乱。而且对于第一种情形，何为“情节严重”的组织卖淫行为，法律条款也没有进行具体解释。如果认为其余四种情形也属于“情节严重”的组织卖淫行为的话，那么将强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的，这里的“多”，按照《解答》的规定，指三以上（包括三），因此，绝大部分组织卖淫的案件，只要公安机关侦破案件，检察机关公诉部门提起公诉，法院就应当对行为人在10年以上有期徒刑、无期徒刑之间量刑，这样显然背离了罪刑相适应原则，与宽严相济的刑事政策相悖。

（三）应当废除组织卖淫罪的死刑

人的生命至高无上，2004年宪法修正案将国家尊重和保障人权写入宪法，充分证明了人的生命不可侵犯。而死刑在任何时代都是最严厉的刑罚，只有对那些罪刑极其严重的犯罪分子才能适用死刑。就组织卖淫罪而论，行为人实施犯罪的目的主要是为了牟利，侵害的是社会的治安管理秩序，被组织者系自愿加入卖淫组织，一般在组织卖淫活动中也不会造成被组织者伤亡，其与强迫卖淫罪相比，社会危害性明显较小，加之强迫卖淫侵犯的是人权，系人权犯罪，对其适用死刑体现了国家保障人权，而组织卖淫系风化类犯罪，是没有被害人的犯罪，对其适用死刑违背罪刑相适应原则。因此，组织卖淫入罪对其适用死刑与否，一直是探讨最为热烈的问题，形成了两种对立的观点。一种观点主张保留死刑，因为，当前我国生产力落后，民主法治不完善，人的尊严尚未受到应有的重视，伦理道德仍然占主导地位，组织卖淫毒害人们思想，导致性病蔓延，决定了该罪不具备废除死刑的条件。另一种观点主张废除死刑，因为该罪系风化类犯罪，组织者的行为并不违背被组织者的意志，体现了被组织者完全自愿的真实意思表示，并非罪刑极其严重，对其适用死刑缺乏正当化。

从国外看，国外刑法对该罪一般处两个月以上六年以下自由刑或罚金。例如，葡萄牙刑法典第169条规定的淫媒罪，出于营利为目的促成、帮助、便利他人从事卖淫的，处6个月至5年监禁〔6〕。瑞士联邦刑法典第181条规定：意图保持与卖淫人的特定关系而实施下列行为之一的，处6个月以上5年以下自由刑〔7〕。希腊刑法典第349条规定的淫媒罪：出于为他人实施淫荡行为服务的目的，促成、强迫未成年人卖淫或为未成年人卖淫拉客提供便利的，处不超过10年的惩役并处1万至5万欧元的罚金；职业的或者以牟利为目的怂恿妇女卖淫的，处不少于18个月的监禁。国际上《禁止贩卖人口及取缔意图营利使人卖淫的公约》也未规定组织卖淫罪处死刑〔8〕。因此，站在国际社会的高度看，废除该罪的死刑，设立最高刑为无期徒刑具有客观正当性。此外，以便法律条文能对组织卖淫的规定具有可操作性，可将“情节特别严重”规定为：其一，组织10人以上多次从事卖淫的或组织多人到境外卖淫的；其二，组织多名未满14周岁的幼女卖淫的；其三，组织卖淫获利30万元人民币以上的；其四，在组织卖淫活动中强奸被组织者的；其五，组织卖淫使被组织者染上严重疾病、精神分裂、丧失生育能力及自杀的；其六，造成被组织者在卖淫活动中重伤、死亡的。

〔1〕付凤.论组织卖淫中“组织”行为的含义〔J〕.湖南公安高等专科学校学报，2007，5（2）：12.

〔2〕陈兴良.组织男性从事同性性交易行为之定性分析〔J〕.国家检察官学院学报，2005，6（2）：30.

〔3〕陈玉范.试论我国刑法第358条的立法缺陷〔J〕.吉林公安高等专科学校学报，2006，2（1）：19.

〔4〕鲍遂献.妨害风化犯罪〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2005：73-75.

〔5〕王虹.论组织卖淫罪中“组织”的认定〔J〕.兰州大学学报，2010，6（4）：28.

〔6〕陈志军.葡萄牙刑法典〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2009：81.

〔7〕许久生，庄敬华.德国刑法典〔M〕.北京：中国法制出版社，1999：148.

〔8〕陈志军.希腊刑法典〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2010：130.

（责任编辑 袁登学）

Research on Organizational Prostitution Crime

DU Hangming
（People's Procuratorate of Binchuan County,Binchuan,Yunnan 671600,China）

The organizational prostitution crime has always been a heated issue in the circles of criminal law and judicial practice. And questions of"by force"as the means of organizational prostitution,male being included in"others",the discrimination of principal and subordinate criminals among several criminals and death penalty abrogation are the focus of academic debates.Either from academic perspective or judicial practice,a deeper exploration of the crime has a high value.The paper,starting from judicial practice,investigates the special theory of organizational prostitution crime and the composition of the amendments of organizational prostitution crime.

organizing prostitution;compulsive behavior;principal and subordinate criminal;death penalty abrogation

D917

A

1672-2345（2012）05-0077-05

2011-12-10

杜杭明，主要从事刑法学研究.