论民族自治条例的制定——一种法经济学的考察

王朝恩

(西安交通大学法学院,陕西西安 710049)

论民族自治条例的制定
——一种法经济学的考察

王朝恩

(西安交通大学法学院,陕西西安 710049)

上位法的规定表明了制定自治条例的可能性,但其并不能回答制定自治条例的必要性问题。决策者在考虑自治条例的制定时,有必要从法经济学的视角出发,以制度变迁理论为基础,构建制定自治条例的理论模型,并综合考虑分析影响自治条例制定的制度因素,积极促进正相关因数作用的发挥,减少或降低负相关因数造成的制度阻力,才能够真正使得自治条例的制定与完善这一制度变迁活动更加符合现实社会的需要,从而实现民族自治地区的健康可持续发展。

民族自治地方;自治条例;制度变迁

民族区域自治制度是我国长期以来一贯坚持的民族地区法律治理制度。民族自治地方有权制定自治条例一向被认为是该制度的基本构成部分,特别是我国《宪法》(第116条)和《民族区域自治法》(第19条)的规定更对自治条例的制定权提供了法律保障。不过,由于种种原因,到目前为止我国五大自治区尚未制定自治条例,在自治州和自治县两级自治地方中也只有部分自治地方制定了自治条例[1]。2001年《民族区域自治法》修改后,现有的自治州、县级自治条例纷纷进行修正,如海南省六个自治县目前已全部修订了自治条例[2]。而且学术界和实务界要求尽快制定自治区级自治条例的呼声也日渐高涨。

学者们对自治条例问题,特别是自治区级自治条例的研究,较多地集中在自治条例的性质、地位、内容安排和制定、完善自治条例的对策分析等方面。总体来看,现有研究多是建立在《宪法》和《民族区域自治法》等制定法构成了民族自治地方制定自治条例合法性前提基础之上的。也就是说,大多数研究者研究的基本立足点是制定自治条例是一种必需的、无可争议的制度安排。如宋才发教授就认为“自治条例是民族自治地方立法机关和政府行使自治权力的法律标志”,“民族自治地方制定自治条例是自治机关行使自治权的根本体现。”[3]不过,《宪法》和《民族区域自治法》等上位法的规定,只是为自治条例的制定提供了可能性,而并不能回答制定自治条例的必要性问题。多民族国家的治理并不是只有民族区域自治一种方式,民族区域自治也并不是必须要制定自治条例才能实现。事实上,中共在革命早期曾提出过蒙古、西藏、回疆成立自治帮并进而“采用‘联邦制’作为国家建构模式”的构想[4]151,新中国成立后几十年来没有制定自治条例的地方的经济社会发展也是有目共睹的。因此,自治条例的制定与否,以及如何制定,必须在考察相应宪政运作的基础上获得答案。有鉴于此,本文拟借鉴制度经济学中的制度变迁理论,分析影响自治条例制定的相关因素,建立研究此问题的理论模型,为下一步的实证研究确立必要的理论范式,从而为完善自治条例制度提供一定的参考。

一、问题的限定

对自治条例如何制定问题进行解答的前提基础是制定自治条例具有现实的必要性。可见,应否制定自治条例问题是根本性问题,如果对此问题的回答是否定的,则如何制定问题便无从谈起。因此,本文的考察将限定在应否制定自治条例方面。

考虑到我国目前尚未制定自治区级组织条例,而存在部分自治州、县级组织条例的现实,因此,民族自治条例的制定与否问题,可以转化成两个方面的问题:一、对于已制定自治条例的自治地方是否应该修订其自治条例问题;二、未制定自治条例的自治地方是否应抓紧制定自治条例问题。前述两问题的不同在于一个是制定,是创制制度;一个是修订,是完善现有制度。然而从两者的本质看,它们都是制度的变迁过程,都是对原有制度状态的否定和发展。因此,不论是创制还是修订自治条例,其所面对的环境、所要考虑的因素都是比较相似的。鉴于此,本文将集中在对上述第二个问题的考察上,即未制定自治条例的自治地方是否应该制定以及如何制定自治条例。事实上,由于上述两问题面对的制度环境的相似程度比较高,所以本文的讨论是可以对第一个问题的解答提供借鉴的。

根据《宪法》第30条的规定,我国的民族自治地方包括自治区、自治州和自治县。尽管它们都是宪法规定的可以“设立自治机关”,“行使自治权”的自治地方,但是《宪法》该条以及《民族区域自治法》第20条的规定表明它们之间还是有着一定的层级关系的,亦即自治区为省级单位、自治州为市级单位、自治县为县级单位。一般来说,在存在层级关系的组织体系中层级越高受到的影响因素越少,反之层级越低受到的影响因素越多。以自治县为例,自治县自治权的行使不仅要受到国家法律、政策的影响,还要受到省级和市级法规、政策等的影响。处于最高地方行政区域层级的自治区显然受到的层级影响要小于自治州、县。为简化起见,本文的分析将主要限定在自治区一级。

综上所述,本文研究主题的范围是应否制定自治区级自治条例问题。对这一问题的解答,对自治州、自治县应否制定自治条例和修订自治条例同样具有方法论上的借鉴意义,同时也有助于对如何制定或修订自治条例问题的回答。

二、理论基础

制度变迁理论是新制度经济学派的重要理论工具之一。制度变迁是指制度的替代、转换与交易过程,它体现了一种更有效率的制度对原有制度的替代。“舒尔茨把制度定义为一系列人为设定的行为规则,它们涉及社会、政治及经济行为。这种规则能约束、规范人们的相互行为,帮助他们形成对别人行动的预期。在约束人的行为时,制度表现为一定的行为规律和准则。”[5]在制度经济学家那里,常将约束特定行为和关系的一套行为规则称为一个“制度安排”。“制度安排”和“制度”是可以同义替换的。一定社会或组织的全部制度安排组成的总体被称为“制度结构”,所以制度总是和一定的组织相联系的。

根据我国《宪法》的规定,我国实行单一制的国家结构形式。必须承认:在这种结构形式之下,并不否认在地区层面(regional)可以实行相对独特的法律制度,就如在香港和澳门特别行政区那样。实际上,拥有地方性法规和规章制定权的各级地方政府,也可以看成是一个相对独立的组织,尽管根据法律的安排,这种相对独立性的大小是不同的。作为民族区域自治制度安排下的民族自治地方具有不同于特别行政区和一般行政区划地方的特点,其自主管理本地区事务的自治权是受《宪法》和法律保障的,我们可以将其视为制度经济学上的一个“组织”。

法律规定各自治地方都是可以设立自治机关行使自治权的一级政府,因此,我们可以将各级民族自治地方都看作是同一类型的组织,而不考虑其层级上的差异。在民族自治地方这样一个类型化的组织中,组织拥有一定的自治权,根据《宪法》和法律的规定,它可以制定自治条例和单行条例、变通上级的决议、决定、命令和指示。也就是说,自治地方是可以依法进行制度创造的。在自治地方的这一系列制度创造中,自治条例的制定无疑构成了组织的一种制度选择。作为一种制度选择(或曰制度安排),自治条例的制定与否要受到多种因素的影响。

根据制度变迁理论,组织的效率是经济增长的关键,要实现组织效率最大化,一个重要的考虑是要实现制度安排的有效性[6]。实现组织效率的制度安排可以是多种多样的。组织最终选择的制度安排来源于这一系列制度安排组成的集合之中。每一种制度安排都是一种函数,尤其是制度结构中其他制度安排的函数。因此,判断一种制度安排的有效性应当立足于对整个制度结构的考察。自治条例作为一种制度安排,对其有效性的考察也应该立足于自治地方的整体制度结构,综合考虑作为函数变量的其他制度安排的影响效果。由此,我们将自治条例的制定作为因变量,将整个区域自治制度的各种制度安排作为自变量,可以得到如下公式:

其中:f(x)表示自治条例制定的合理性;i表示民族区域自治制度结构中的各其他制度安排;yi表示民族区域自治制度结构中的其他制度安排的影响因数;ai表示其他制度安排的贡献系数;d表示常数。

上式中,对应每一个i值的y值越大,就表明该制度安排的影响力越大,即对制定自治条例的需求越高;而a值则代表各制度安排的重要性程度,该值越大,则表明该制度安排对制定自治条例的权重越高。为了求解本函数,我们有必要确定每一个yi值和ai值,惟其如此,才可能对是否制定自治条例给予正确解答。为此,下文将分为有利于制定自治条例的制度安排(正相关因数)和不利于制定自治条例的制度安排(负相关因数)两部分予以分析。

三、有利于制定自治条例的制度安排

1．国家治理结构形式的历史和现实因素。民族区域自治制度产生于新中国建立初期,然而其理念的形成有着深远的历史背景。远至大一统的秦代,中央统治者亦承认其他民族习惯法的作用。此后的历代统治者无不将“怀附远人”作为维护一统的手段。近至明清,仍采用土司、头人的方式治理少数民族地区。即使到了民国时期,土司、头人的治理方式也未得到较大改观。总之,历史上,少数民族地区是有着长期的自我治理经验的。及至新中国建立后,由于各民族发展方式上的差异、中国地域的幅员辽阔等原因,不可能实现绝对整齐划一的国家治理方式,因此,仍有采用“地方性知识”治理的必要性。可以说,新中国的治理要求根据不同地域的特点实现差异化的治理方式。诚如有论者所言,“承认民族习惯法对自治条例立法的制约和其基础地位,……在实际上维护了国家法律的权威性”[7]。正是在这种意义上,民族区域自治制度的发展可以被看作是一种以强制性制度变迁为主的变迁方式。独特的国家治理需要是推动实行以制定自治条例为代表的民族区域自治制度的主要因素,以“地方性知识”进行民族地区治理的国家治理理念和治理现状构成了制定自治条例的主要正相关因数。

2．民族自治地方要求自我发展的因素。如前所述,作为相对独立的组织,民族自治地方为维持其稳定必然有着要求进行制度变革的动力,以适应组织任务和组织环境的变化。一般来说,民族自治地方所在地区与国内其他地区相比在经济发展水平、人口受教育水平等经济社会指标上大多有所差距。在全球化的今天,民族自治地方除了要实现与国际接轨外,还要面临着与国内其他地区接轨的形势,因此,民族自治地方有着迫切的自我发展要求。这种自我发展要求反映在制度层面必然就是要求进行制度创新,以制度促进经济社会发展。法律规定的自治条例所具有的更灵活、更适应地方需要的制度模式,无疑更有利于民族自治地方发挥制度优势促进经济社会发展,从而构成制定自治条例的另一正相关因数。

3．现有自治权行使方式不完备的因素。制度经济学将制度变迁的原因归结因制度短缺而引起的制度危机。制度短缺是指制度方面的社会实际供给不足的现象。当现有制度不足以应付新的挑战所产生的制度短缺时,就会发生制度危机。在民族自治权行使体系下,如果现有制度安排不能够满足社会发展时,必然要求进行制度创新。目前行使自治权经常采用的制度安排主要有:单行条例制定权,上级决议、决定、命令和指示变通权,经济社会发展规划自主权等(具体可见《民族区域自治法》第三章的规定)。我们可以假设,如果上述制度不足以应对社会发展时,必然要求进行其他制度创造,其中可选的一种安排就是制定自治条例。当然要证明制度短缺必然引起自治条例的制定,还必须要证明其他可选的制度创造并不可行。对于这一点,鉴于《宪法》和有关法律对民族自治地方的自治权采用的是列举式表示,因此可以认为,除列明的自治权行使方式外的其他制度创造都应该因违反上位法而无效。因此,未来制度创造应该只能在现有选项内选择,而除了已有的制度安排外,则制定自治条例应该是一个主要的选择。

4．制定者自我成就感满足的因素。从法社会学的角度考虑,我们绝不能否定制度制定主体的心理作用对规则制定的影响。毋庸置疑,每个人都或多或少具有一些英雄情结(或曰史上留名的心理)。这种英雄情结同样也会影响自治地方的立法者(即人大的代表和主要决策者),促使其积极推进自治条例的制定工作。客观地讲,这也是最近几年各自治地方人大热衷于制定和修订自治条例的主要动力之一。

四、不利于制定自治条例的制度安排

1．国家整体利益代表者的阻碍。尽管从国家整体利益出发,赋予自治地方自治条例制定权是有利的,但不可否认的是自治条例的制定必然涉及中央和自治地方的分权。中央政府及其工作部门作为国家政策的具体决策者和执行者,必然有着要求其决策予以最大限度满足的要求,而自治条例的制定则是对这种要求的一种地方性否定,因此两者必然会发生冲突。在这种冲突中国家整体利益的代表者在拥有资源和权力上的强势地位肯定会对制定自治条例产生阻碍作用。这在有关学者和实践者的论述中已多有表述,如郁文在其文章中即指出自治区级自治条例未出台的原因主要是“中央有的领导机关同民族自治地方在分权问题上意见不完全一致”,为此必须“在汉族人民、汉族干部,特别是国家高级领导干部中进行宣传教育”。[8]

2．社会发展要求统一化的因素。如前所述,全球化已成为不可阻挡的潮流。在融入全球化的过程中,作为一个整体,中国必然有着实现整体联动的意愿,以实现整体成本的最优化。社会发展统一化的要求,必然产生压缩自治权的需求,从而使得制定自治条例的动力因违反统一化要求而被抑制。以对外贸易法律为例,随着我国参与经济全球化的程度越来越高,特别是中国加入世界贸易组织后,对贸易、知识产权的立法和管理,都必须符合世贸规则。尽管法律规定自治条例可以变通国内法律的规定,但根据WTO规则,这种变通不得违反WTO规则。在国际贸易活动已按照统一的WTO规则运行的今天,《民族区域自治法》第31条赋予自治地方的对外贸易管理权只能按照WTO规则行使,而并无太多变通余地。此外在运输、网络、产品标准等技术性法律规范方面,也存在“地方性知识”必须转变成全球或全国统一规则的要求,从而抑制了面向“地方性知识”的自治条例的制定工作。

3．自治条例制定成本的因素。任何制度变迁都必然有社会成本,如果这种成本高于制度变迁所可能带来的组织效率,则制度制定者必然有着放弃制度变迁的要求。从现有法律看,制定自治区级自治条例并不是仅仅由自治区人大单独决定的,如《宪法》第116条规定“自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”可见,制定此类条例不仅有着调研、拟定等组织内成本,还要面临的更大的组织外成本,即寻求上级特别是全国人大常委会的批准。此外,“立法实践中普遍存在的非法定必经程序严重束缚着地方民族立法的制定”[9],而这些立法成本相对于自治区人大而言,是不可控成本,且存在很大不确定性的机会风险。这必然会带来自治机关怠于行使此权力的可能性。

4．其他自治权行使完备的阻碍作用。正如前面论述有利于制定自治条例的制度安排的第三项中所言,如果现有制度安排不能满足社会需求,会促进组织寻求其他制度设计的可能性,但如果其他制度安排能够满足社会需求,则会抑制组织的制度创新,即抑制自治地方制定自治条例的动力。从现有制度安排看,各自治区都已行使过变通权,并且各自治区人大和政府都能够行使和非民族自治地方一样的一般国家机构的职权,并取得了经济社会建设的重大成就。这些成就都是在没有自治条例的情况下取得的。可见现有制度安排实际上,是能实现组织目标的,从而实际上抑制了制定自治条例的制度需求。

5．民族自治地方居民不合作的因素。一项制度设计能否取得实效,必须要经过制度使用者的实践。如果变迁后的制度能在实现其目的(从法律制度上看,这种目的包括生存、表达、幸福、公平的人权需要)方面并不比现有制度更有效率,则作为制度调整对象的自治地方居民自然会反对适用效果不确定的制度变迁。可以说,自治条例的制定与否,对居民额外收益(比如获得比其现在所享有的权利更多的权利等)的影响决定了自治地方居民的合作程度。相应额外收益低于其预期时,其必然会不关心自治条例的制定与否,从而实质上成为重要的负相关因数。

五、结语

正如其他社会科学所经历的定量化过程一样,仅仅定性考察社会对象充满了较多的经验性因素,是不能够真正深入认识社会现象的。只有定量化工具与定性研究相结合,才能够在认识论上更深入一步,而非泛泛而论。本文正是对应否制定自治条例问题进行了相对定量化的一种模型建构,并初步分析了影响自治条例应否和如何制定问题的九个因素。决策者在考虑自治条例的制定时,有必要综合考虑这些因素的影响作用。只有积极促进正相关因数作用的发挥,减少或降低负相关因数造成的制度阻力,才能够真正使得自治条例的制定与完善这一制度变迁活动更加符合现实社会的需要,从而实现民族自治地区的健康可持续发展。

[1] 朱玉福．改革开放30年我国民族法制建设回顾[J]．民族研究,2009(1):5．

[2] 林小珍．政治上把严经济上放宽——指导民族自治地方修订自治条例的做法与体会[J]．海南人大,2007(8):38．

[3] 宋才发．自治区自治条例研究[J]．黑龙江民族丛刊,2007(1): 60．

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[7] 杨道波,张进军．自治条例立法理论根基的法社会学考察[J]．理论探讨,2008(4):168．

[8] 郁文．自治条例为何出台难[J]．中国民族,1990(6):4．

[9] 刘振宇．当前我国地方民族立法体系评析[J]．湖北民族学院学报:哲学社会科学版,2011(3):108．

责任编辑:胡 晓

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1004-941(2012)03-0074-04

2012-05-06

王朝恩(1975-),男,山东聊城人,博士研究生,主要研究方向为法经济学和法社会学。