网络拍卖的运行与法律规制——兼论我国《拍卖法》的修改与完善

王永强

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

计算机网络技术的飞速发展，带来了商业运行模式的根本性变革，亦开辟出了网络拍卖这一新型交易方式。网络拍卖作为一种通过互联网进行的在线交易模式，日渐引人瞩目，打破了经营时间、地域和服务方式的限制①又称“3A”突破，指时间（Anytime）、地域（Anywhere）、服务方式（Anyway）的突破。，增加了拍卖业务的交易频率和交易量，与传统拍卖相比具有明显的竞争优势②学者Giaglis总结了以网站作为拍卖媒介具有的五项优点:（l）对拍卖商、供应商和消费者而言都不存在太多的进入壁垒；（2）供应透明度较高，供应信息更新较快，向消费者提供了更多的产品延伸描述等信息；（3）建立拍卖活动所需的成本较低，因此交易费用也比较低；（4）商品配送成本较低；（5）网上拍卖机制可同步调整需求和发布竞标信息。。网络拍卖的兴起可能引发拍卖管理模式、拍卖市场结构和运作方式等一系列变革，传统的法律规制已不适应经济发展的需要。如何通过法制重新调整和制定“游戏规则”以响应网络拍卖的挑战，成为综合规制拍卖行为的重中之重。

一、网络拍卖带来的变革和挑战

随着网络拍卖之风的迅猛发展，网络拍卖活动失范，市场进入主体失控的现象屡见不鲜，参与竞买的在线消费者的合法利益难免受到损害。但受害者求助于拍卖法时却往往面临无法可依的尴尬境地。传统的《拍卖法》无法规制和调整网络拍卖这一新型交易模式，使得网络拍卖活动在无序状态中进行，即使拍卖网站制定了相应拍卖规则，但由于网络的虚拟属性，当事人对规则往往熟视无睹，难以对违规行为进行制约。网络拍卖固然为拍卖企业（或个人）和消费者带来了便捷，但《拍卖法》必须对网络拍卖的概念和准入条件给予明确的界定，否则产生纠纷时就有可能因概念界定不清或准入条件不严谨而导致责任和债务的追究以及法律的制裁不公正。

（一）网络拍卖的概念界定问题

《拍卖法》中未涉及网络拍卖的定义，中国拍卖行业协会2011年4月制定的《拍卖规则（试用版）》也似乎回避甚至放弃了对网络拍卖进行精确界定的努力，而只在总则的术语定义中规定为“网络拍卖（亦称‘网拍’），是指拍卖活动各方当事人通过本平台实施的符合拍卖法规定的拍卖活动”，但这并不是完整意义上的概念。网络拍卖采取了与传统拍卖表现形式相同的价格竞争机制，其特点就是公开竞价和最高应价者得拍卖品，从这点来看与《拍卖法》中对传统拍卖的定义相吻合，但网络拍卖与传统拍卖毕竟不同，在网络拍卖活动中，平台提供商向拍卖方提供交易平台，卖方在交易平台上展示其要拍卖的标的，由买方竞价或非竞价购买。因此，交易平台可视为一个网络市场，网络交易平台提供商为买方和卖方提供在线商场的网络空间、发布信息和提供交易程序。网络拍卖作为新生事物，其传导介质、交易手段和交易环境发生了重大变化，导致传统法律难以解决因采用在线交易方式而引起的相关问题。

究其实，网络拍卖的本质就是一种虚拟空间的在线交易，是为了适应网络时代交易的便捷性要求和网络的特殊性而对传统拍卖交易方式加以改造衍生出的一种在线交易模式。在法律没有给出准确界定现状下，学者们的观点也是仁者见仁、智者见智，具有代表性的观点是“网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式”［1］。

（二）网络拍卖主体准入条件问题

立法对网络拍卖主体身份识别条件尚无明确的界定，依据《拍卖法》规定，拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人、买受人等，关于拍卖人的条件，《拍卖法》中已有明确规定。那么，拍卖网站应不应该达到《拍卖法》规定的拍卖人的条件？如果不需要达到，法律依据是什么？如若适用《拍卖法》规定的条件，很多拍卖网站的主体资格则属非法，拍卖程序和规则也随之缺少法律依据。

实践中，网络拍卖的主体可概括为拍卖公司（主要是销售网站）、拍卖公司和网络公司或其他公司的联合体。网站仅提供交易对象，就货物和服务交易进行协商，以及获取各类与贸易相关服务的交易地点。拍卖公司在现实生活中由公司实体和人员业务拓展，只是在网络空间上的延伸；网络公司在网络拍卖中提供交易平台服务和交易程序①对于这一问题目前有几种说法:（1）网络拍卖平台是买家或卖家的合营者；（2）网络拍卖平台是被委托人或代理人；（3）网络拍卖平台与交易的双方是信托关系；（4）网络拍卖平台是居间人；（5）网络拍卖平台是技术服务的提供者；（6）网络拍卖平台是柜台出租者。，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场，由卖方和买方进行网络竞卖竞买，并不介入买卖双方的实际交易。这类网络公司在我国以易趣网、淘宝网等为首要代表。在我国还没有明确的法律法规对网络拍卖行为进行调整的情况下，网拍行为就存在着很大的法律风险。因而，我们需要给网络拍卖的市场主体准入资格问题进行新的诠释②正因为潜在法律风险的存在，雅宝交易网（www.yabuy.com）这个著名的拍卖网站在意识到拍卖主体存在的问题后，为了“名正言顺”、“合法”地开拓业务，率先注册了一个传统拍卖公司，从而在现实中取得了拍卖法人的资格。。

（三）在线拍卖过程的保障问题

网络流程是联系在线顾客和拍卖物品的桥梁，网站根据法律法规以及相关的竞拍流程规则，理顺网上拍卖活动各个环节的关联关系，使消费者在网站中能顺利地浏览拍卖物品，选择物品进行竞价交易。这个过程囊括了竞拍物品信息发布、合同的履行等，最容易引发纠纷。

1.信息不对称状况下拍品品质保证

《拍卖法》第61条第2款对拍品品质设置了免责条款，即“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。在网络拍卖中，竞拍者和拍卖者处于严重的信息不对称状态，消费者无法获悉商品的全部信息，购买者无法直接接触到商品，仅能通过店主的图片及文字描述获知商品的相关信息。消费者进行消费决策时所依赖的信息都是经营者提供的，有时甚至是经营者为了获取高额利润而提供的虚假信息，再加上网上购物本身所使用的方法和手段，往往是由店主提供商品的图片文字来向消费者介绍其产品，还有很多的店主不愿意自己拍图，而直接借用他人的图片和文字说明，这使得消费者在交易的过程中无法直接鉴别产品的质量、性能等必备信息，而只能在收到货物后才知道是否与说明相符，作为拍卖当事人的“店主”毫无疑问需要对虚假信息承担责任，但网络交易平台提供商对交易平台上卖方发布的虚假信息是否需要承担责任？

2.合同履行过程中的物流配送以及结算问题

《拍卖法》是针对现场拍卖的，拍卖会结束后，出价最高者可当场或依约领取拍卖的物品，而网络拍卖是通过在线方式进行的，若想得到所拍卖的物品，一般需要物流配送和第三方支付的方式结算，传统的《拍卖法》无法对这类行为进行规范和监管。①网络拍卖借助自动应答系统维持24小时的交易活动，实现全天化随时与消费者缔约。②关于审单判断方面，自动应答系统的成交通知是否具有唯一性。在实践中，自动应答系统是按照预先设定的程序来执行资料发送、接收、确认等任务，以完成契约缔结自动执行交易流程，并做出最终的审单判断，较少需要有人来查看，通常需等到当事人审阅清单时，才知道缔约的详细情况。此时，应如何解释成交通知的属性？若发生竞买人点击时是截止时间之前，但由于系统问题，显示的是截止时间之后，如何进行确认，都需要考量自动应答系统的特性与法制现况的妥适性。③配送问题。拍卖成功后，在线下（现实空间）履行合同的过程中，可能会出现商品提供商违约:未在承诺的期限内交付商品、买方实际收到的商品与网上展示的商品不符或者商品质量存在严重缺陷，甚至根本就是欺诈。而买方也可能拒绝支付商品货款违约行为。因为网络拍卖的虚拟性，道德约束不强，诚信机制建设不完善，很容易出现纠纷。在处理这些纠纷时，可以适用现行的一些法律如《合同法》、《消费者保护法》等，但在具体操作中往往因网络拍卖的特性而存在电子证据效力的认定问题。

3.纠纷发生后网络交易平台提供商的责任确定

我国《拍卖法》第37条规定:“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。”但还需要回答以下问题:①有的地方立法对此加以明确，如《江西省互联网上经营主体登记后备案办法》第12条规定:“依照法律、行政法规的规定需要办理营业执照后方可从事经济活动的，未经工商机关登记注册，擅自利用互联网从事经营活动，属无照经营行为，工商行政管理机关应依法予以查处。”显然，这是对在线经营活动与离线经营活动一视同仁的结果。参见高富平:《电子商务法学》，北京大学出版社2008年版，第207页。对交易平台上交易的违法性商品或禁卖品是否需要承担责任；②网络消费者在遭到欺诈（包括质量欺诈、价格欺诈甚至虚假网站欺诈等）时，网络交易平台提供商是否需要承担责任。网络服务提供商在“虚拟世界”中提供网络拍卖交易服务，是网络信息传输的中枢，对发展电子商务意义重大；而我国的《拍卖法》以及《拍卖监督管理暂行办法》都是针对传统拍卖方面的法律规则；因此，解决这些在虚拟世界提供服务而引发的现实纠纷及其责任承担，必须有新的明确的法律规定。

二、网络拍卖主体规制

（一）按照区分原则建立与实际情况相适应的市场准入机制

1.工商登记与市场准入

市场准入在网络拍卖活动的监管中处于首要位置，其重要性不容置疑，主要包括三种制度:审批制、备案制和事后报告制度。笔者认为，网络拍卖市场准入立法应保持中立原则，立法的范围应局限在市场失灵的区域，而不可越俎代庖。应适当放松对网络拍卖的条件要求，着重突出对在线交易特殊性风险的有效监管。工商登记的主要功能是确认经营主体资格，并对登记内容加以公示和监管。通过工商登记，符合法律规定和经营条件的主体才能进入市场从事生产经营活动，否则，拒之门外。尽管现实生活中任何适格主体都可以通过在他人网站中设立账户、建立企业（个人）主页从事网络拍卖。但依照现行法，凡是从事经营活动的必须进行工商登记，因此只有登记后才能从事在线商事活动是不容置疑的，网络拍卖仍然属于经营活动，对主体准入的要求仍需适用现行法律规范①有的地方立法对此加以明确，如《江西省互联网上经营主体登记后备案办法》第12条规定:“依照法律、行政法规的规定需要办理营业执照后方可从事经济活动的，未经工商机关登记注册，擅自利用互联网从事经营活动，属无照经营行为，工商行政管理机关应依法予以查处。”显然，这是对在线经营活动与离线经营活动一视同仁的结果。参见高富平:《电子商务法学》，北京大学出版社2008年版，第207页。。

针对以公司身份从事网络拍卖业务的情况，须按照《公司法》要求，注册成立公司。网络拍卖主体有两种情形:一种是原主体不变，设立网站作为原企业业务的拓展；另一种是为从事在线交易而设立网站，也就是新设立公司或企业，以网站为基础开展某种营业。前一种只需要变更登记即可，后一种则需要按法定程序注册公司。

关于个人从事网络拍卖活动一直存在争议，网站的设立人并非都是企业，在现实操作中存在这样的情形，网站是由自然人或非企业组织设立的，零星、临时或短期在线拍卖的“个体经营者”是否构成经营活动。对于这部分人如何定性成为当前发展网络经济的热门话题。笔者认为，对于这部分人从成本节约和繁荣网络拍卖交易市场的角度来考虑可以免于工商登记，但应补充《拍卖法》条款，将自然人纳入其中，并对申请从事网络拍卖业的自然人规定一定的限制条件。

2.实行网上竞价买卖参与者的身份确认制度

网上竞价买卖的竞买人隐匿在网络之后，不管是拍卖人还是网站，都很难识别和确认其真实身份，这样竞买人易于进行欺诈或者仅仅选择对其有利的竞买后果负责，从而使得网络拍卖极不确定，并最终损害该项交易模式。因而应当明确网上竞价参与者的身份，采取事先身份认证以及登录制度。其步骤一般为:①注册网站帐号；②确认个人资料；③确认电子邮箱；④同意使用规范；⑤网站对注册者身份进行认证。

（二）在线竞拍参与者识别制度

网络拍卖活动的首要问题是经营者的身份识别问题，《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》规定，领取营业执照的经营者可以通过公开营业执照信息或电子链接营业执照的方式，直接从事网络商品交易；而未进行工商登记注册的自然人，可以通过网络交易平台审查、登记真实身份，以平台为载体从事网络商品交易，从而有效地解决了经营者身份识别问题，具体而言:

1.增加《拍卖法》备案标志制度——颁发电子版营业执照数字证书

专门针对从事在线拍卖的企业或个人实施备案标志制度，旨在确认网络拍卖经营者的合法地位和验证其基本身份信息。该制度以在线拍卖的经营者为主体，附加网络域名和IP地址信息，是现实工商营业执照的电子化存在，无论是新设登记，还是变更登记，都可囊括到电子版营业执照中。

备案标志的前提为经营范围一致原则。备案标志的内容包括记载事项。记载事项包括:①营业执照的主要事项（对“利用互联网从事拍卖活动”和“以营利为目的”作出合理界定，将利用网络平台进行网络拍卖的拍卖者进行备案，这样就将所有的参与网络拍卖的企业和个人都纳入备案登记，不仅仅限于工商登记的企业）；②自营网站的域名或者委托上传交易信息的网站域名；③前项中有关的IP地址；④已取得的可以从事相关商品及服务的许可证及其有效期。备案标志的流程:①拟从事网上经营活动的企业和个人提出申请，提交有关文件和证明材料，由工商部门提前公示；②工商部门对网络拍卖可推广的技术、拍卖系统标准、风险预警手段等，应形成系统性的业务流程，以指引公告的方式发布，若有新情况出现，应及时调整并在网站上警示和公告。

2.完善身份认证制度

保护交易安全和交易秩序的重要原则是公示主义，通过公示及时准确掌握身份信息、财产状况和其他内部变动，以便交易主体信息查询和国家对商业活动的管理控制。由于网络环境的特殊性，设计公示规则以明确网络拍卖参与者的身份是确保交易安全的重要措施。

三、竞拍流程规制

（一）网络拍卖在线信息发布行为的规制

1.完善商品刊登规则，并安排专门的技术人员监控拍品品质及展示

《拍卖法》要增添网拍商品刊登规则模块，具体而言:一是拍卖网站要对刊登的商品设有相应限制（可分为违反法律规定或单纯违反网站经营政策的禁止刊登项目，以及涉及他人权利或法律限制出售资格的限制刊登物品），在相关条款中作出特别声明，避免违法商品出现在网页上。①针对法律限制拍卖的商品，拍卖方若能出示相关资料证明其有出售的权限则可刊登。②涉及第三人权利的商品，例如他人商标、著作权的商品，拍卖网站必须得到权利人的口头或书面授权，方可刊登出售。③完全禁止刊登的商品有:明文禁止的毒品、枪支弹药、珍稀动植物等；对限制买卖条件的物品且不能提供相关资质证明的股票、外汇等。拍卖网站也要禁止刊登出售违反公序良俗的物品。二是设置商务信息发布和查询模块，根据商品的各种参数，查询相关产品信息。根据系统实施的不同需求，可设计供求信息发布模板，方便用户快捷地输入商品的各种参数，查询网站内外的相关产品信息。

2.为防止赃物买卖，《拍卖法》应设定网站经营者报告和记录义务

由于拍卖网站交易的物品大多是二手商品，为避免网络拍卖市场成为赃物交易场所，在发现网络拍卖的商品疑似为赃物时，网站经营者应及时向相关机关报告，并迅速有效地记录保存卖家的个人资料和网站上所有交易信息。

3.构建拍卖物品描述、评价及鉴定的标准体系

我国《拍卖法》第44条仅要求对拍卖标的的名称、规格、数量、质量进行描述，规定较为简单，为利于网站和委托人对拍卖物品进行客观、准确、全面的描述，法律应要求拍卖网站建立一套有关拍卖物品描述的标准体系。再者，贵重物品在网络拍卖前须经过鉴定机构或专家鉴定，并将鉴定结果上传到网站中。

（二）网络拍卖契约的订立与配送物流的设定

1.网络拍卖契约的订立

在订立阶段，《拍卖法》要在综合《电子签名法》和《合同法》相关规定的基础上，明确规定电子合同的法律效力。

第一，数据电文到达与合同成立的时间。网络拍卖是通过互联网进行的交易，合同是以数据电文的形式订立的。那么承诺文件的到达表现为该文件进入收件人设定的系统，这需要准确的界定。我国《电子签名法》第11条第2款规定:“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为该数据电文的接收时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为接收时间。”可见，我国法律在规定数据电文的收到时间时采用了到达主义。因此，在修订《拍卖法》时，应将电子文件纳入拍卖材料的范畴，并借鉴已有法律的规定，使得网络拍卖适用于《拍卖法》。

第二，关于合同成立地点方面的法律规制。由于网络拍卖合同依托网络完成，计算机系统的不确定性导致了订立地点的确认比较复杂。网络拍卖活动也是一种经营活动，是现实交易在网络上的延伸，那么成立地点也应以实质联系的营业地为准:①以公司形式存在的经营者，以对基础交易具有最密切关系的营业地为准；②无基础交易的，以主要经营地为准；③没有营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

第三，关于合同成立的内容及当事人双方的义务规定。（1）对通过超链接获知的信息是否可成为合同内容的疑问，法律应明确规定:拍卖网页上有关拍品事项的编写应载明相关内容（主要有商品的情况介绍以及商品的运送与付款方式等）；而通过超链接的方式在其他页面呈现的信息也应成为合同的内容，对交易双方产生拘束力。（2）完善网络拍卖合同当事人权利义务之规定。从卖方角度而言:①按照合同的约定提交交易标的物及其凭证。②对标的物的权利、质量等承担担保责任。从买方的角度而言，要在选择“先付款再交货”、“先交货后付款”、“一手交钱一手交货”三种付款方式之后履行付款义务。为确保资金的安全性，拍卖网站借助信赖付款机制，与经网站评估认可的第三方支付机构进行合作。买卖合同当事人的附随义务体现在说明义务的履行和隐私权保护义务的践行。在对个人资料保护意识日益高涨的今天，法律应载明“禁止当事人对于取得的他人信息进行不正当利用”，若有违反此附随义务致他方受损害时，则应负物质和精神损害赔偿责任。

2.配送物流完成及转账支付方面强调担保义务的规定

对于商品拍卖而言，要求网络拍卖经营者应当具有一定的供货和商品传输能力，以及健全的服务体系等等。考虑到电子商务交易活动中欺诈行为愈来愈猖獗，法律要明确规定电子商务的经营者对其提供的产品和服务负有担保的义务，即担保其提供的产品和服务不侵害第三方的权利，不因第三方主张权利而使消费者受到损害［1］。

法律给予相应浮动限制的基础上通过“登陆费＋交易服务费”方式确保消费者合法权益。网上拍卖交易行为最后一个步骤是价金的给付和佣金问题，可能会出现通过支付宝账户来套现、协助套现、骗取信用和积分以及盗用他人信用卡资金的行为。关于付款，存在支付宝中介服务、即时到帐服务和货到付款服务，而“支付宝模式”显然对交易双方权利保障更为有利。网络拍卖的收费方式不同于传统拍卖的具体规定，网站所规定的“一定比例”、“相应的”存在很大的模糊性，需要法律给予相应的浮动限制，以保护消费者的合法权益。

（三）明确网络拍卖平台提供商的责任，对网络拍卖提供商进行严格监管

笔者认为，《拍卖法》应对网络拍卖提供商的责任进行认定:①侵权内容移除义务，即当在线消费者发现网络上有侵权内容并提供相应的证据后，该服务商有义务对网络内容移除，无正当理由而不移除应当承担侵权责任。②实行先行赔付制度，建立全新的网拍诚信机制。对存在质量瑕疵的拍品，在买家与卖家未达成协议时，为了弥补买家的损失，应给予先行赔付。

四、结语

马克斯·韦伯曾经指出，对于那些对市场经济感兴趣的人们而言，法律的一般理性化和系统化以及在法律程序中具体的可预见性，是经济活动尤其是资金活动存在的重要条件。作为调整社会实践、权力秩序和价值格局的规范媒介，法律制度堪称为经济社会变动趋势的“反应装置”和“推动装置”。网络拍卖是一个新生事物，近几年来，网络拍卖从刚起步时的“赔钱赚眼球”进入“大盈利”时代，在线交易给传统法律提出了挑战。网络拍卖领域的立法空白，制约着网络拍卖行业的健康发展，需要在完善拍卖法方面积极探索，不断修订和完善网络拍卖法律体系。在具体的司法实践中，许多细节和具体操作方面还需要细化，仍需要出台细则和相关解释。只有健全成熟的法制，才能保证我国网络拍卖走上良性运行的轨道。但规范体系的形成，不是一蹴而就的，需要渐进的理论准备和长期的经验积累过程，从总体上讲，对网络拍卖实行全面立法规制的条件目前还远未成熟。

笔者认为，新的拍卖法并非改变或者完全推翻原有的立法规制体系，仍然应当将其放到现有的法律框架中加以解决，在传统法不能解决或保障拍卖秩序安全时，如能够扩充解释解决，或者修改、增加某些规则条文可以使难题化解，那么就应通过法律修订来寻求解决方案。因此，迫切需要修改《拍卖法》来支持网络拍卖交易活动，明文规定网络拍卖的合法地位，规范网络拍卖法律关系，完善拍卖程序，杜绝各种网络欺诈行为，结束实践中存在的混乱无序状态，使《拍卖法》真正成为一部全面覆盖的法，即调整一切拍卖活动的名符其实的拍卖法律。

［1］张雨林.网络拍卖的法律性质分析及规范思考［J］.信息网络安全，2006（10）:22.