传统孝文化与现代法律的抵牾与交融

伍婷婷，伍佳佳

(浙江农林大学马克思主义学院，浙江临安 311300)

传统孝文化与现代法律的抵牾与交融

伍婷婷，伍佳佳

(浙江农林大学马克思主义学院，浙江临安 311300)

孝文化作为中国传统文化的核心，其内涵直接被历代统治者纳入法律规范，用以维持社会秩序，实现政治统治。传统孝文化的核心和现代法律精神相抵牾，而传统法律中体现的“孝”的价值取向，为孝文化与现代法律的交融及其在现代社会的创造性转化提供了有益的路径探究。现代法律吸纳传统孝文化的精髓，这既体现了现代法律对传统孝文化的积极关涉，又推动了孝文化的新发展，符合和谐社会的价值指涉。

孝文化；现代法律；抵牾；交融；转化

一、传统孝文化与现代法律的抵牾

中国古代社会是在家族宗法制度的基础上的家国一体的社会，孝居于修身、齐家、治国、平天下理想格局的发端。因此，历代的君王极其重视教化，重视发挥道德维护社会秩序的作用。这种“德治”的实施，随着专制集权逐步加深，传统孝文化发展也日益绝对化，它的某些内容与我们现代法律精神相违背。

（一）与现代刑事法律相违背

1.亲亲相隐

“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[1]是儒家“亲亲相隐”主张的原始出处，也是儒家最明确的原则性伦理主张。《法学词典》对“亲亲相隐”的表述为：“亲亲相隐亦称亲属容隐。中国旧制指亲属之间可以相互隐瞒罪行。”亲属容隐作为儒家的屈法伸礼的伦理原则正式成为刑罚原则，具有法律效力。子女如果控告应相隐的亲属，视为不孝，北魏时期规定“子孙告父母亦处以死刑”[2]，后续的唐宋律中均以绞刑来规制这种“不孝”之举。容隐是古代家族主义在法律上的体现，儒家过重家族“亲亲”主义，不顾整个社会的福利，确是一大缺憾[3]。现代法律鼓励公民检举犯罪，奉行“法律面前人人平等”，亲属容隐严重违背现代法律精神，在现代刑法中亲属容隐行为是包庇罪的构成要件。

2.替亲代刑

“替亲代刑”作为一种重要的孝行为，其在早期虽未在法律条文中明文规定，但在司法实践中却得到许可，这种基于血缘关系和宗法思想的代刑行为，是一种屈法循情、法外施仁的原则，在司法实践中往往对代刑者给予减刑或免刑。唐朝有案例记载：“唐开元间，陆南金藏匿逃亡犯卢崇道，被卢之仇家告发，崇道正当，南金亦当坐死。南金弟赵壁诣侍御史自言愿代兄死，南金不允，兄弟二人在官府互争。侍御史表奏皇帝，结果嘉其友义，被一并赦宥。”[4]明朝也规定：“凡

民八十以上及笃疾者有犯，应永戍者，以子孙发遣。应充军以下者，免之。”[5]代刑制度能拢络人心，有利于维护封建统治，而现代法律制度则要求谁犯罪谁受罚，保证法律的公正性。

3.“存留养亲”

存留养亲，亦称“留养”，是孝文帝在“法为治要”的基础上创制的专门针对只有独子的老人的行孝制度。但真正成熟却是在唐代，唐律规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。诸犯流罪者，权留养亲，不在赦例，课调依旧，若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例，即至配所应侍，亦听亲终期年，然后居作。”[6]69存留养亲制度是中国封建社会独有的、普遍适用于社会各阶层的一种特殊法律制度，它体现了儒家传统“孝”文化的观念，主要是为了维护和体现封建伦理道德[7]。现代法律虽对老人有特别的关照，但仍旧坚持“法律面前人人平等”。

4.加重刑法

“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”[8]40商朝以不孝为重罪，到西周，《尚书》曰：“王曰：‘封，元恶大憝，矧惟不孝不友’”[9]，要“刑兹无赦”。中国古代法律将“不孝”列为“重罪十条”和“十恶”之一，甚至对“恶逆”之罪施行斩决处理。现代刑法奉行“罪刑相适应”原则，旨在要求“刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应”，同时，刑法的处罚范围与处罚程度必须具有合理性，禁止不均衡的、残虐的刑罚。

5.宽宥复仇

在汉代初期，法律禁止复仇之事。随着汉武帝罢黜百家，独尊儒术，孝文化理念逐步渗透到汉律中，“建初中有人侮辱人父者而其子杀之，章帝贳其死刑而降宥之。”[10]汉朝宽宥复仇的行为，对隋唐两朝社会生活尤其是司法实践产生了深远的影响。《隋书》记载：“隋文帝开皇（589 – 600年）年间，有郎双贵殴击仇人致死以报从兄之怨事。”[11]1668兄弟二人争为首坐，县司不能断，经层层上报，最终到隋文帝处，隋文帝“特原其罪，表其门闾，赐物百段。”[11]1669《旧唐书》记载：“太宗贞观年间，绛州孝女卫无忌复父仇后，诣吏自就刑戮，褚遂良以闻，太宗嘉其孝烈，特令免罪，并给田宅。”[12]这种裁决方式太过随意，不利于社会稳定。现代法律要求正常的司法程序，公正严谨的法律执行力以及绝对的法律权威。

（二）与现代民事法律相违背

1.对财产的支配权

封建家长权在很大程度上表现为经济权，从民法的角度看，就是对家庭财产的支配权。《礼记》曰：“子妇无私货，无私畜，无私器，不敢私假，不敢私与。”[13]84后又曰：“父母在，不敢有其身，不敢私其财”[13]158，以上是从礼教的角度对家长财产权的维护。而《唐律疏议》中明文规定：“父母在，不远游，不别居，不异财”[6]6，即不能与父母析产别立门户。封建法律对家长财产支配权的保护和运用法律手段强制推行孝道，维护纲常的行为，严重侵犯了子女的独立人格，没有人权可言，与现代家庭的平等观念背道而驰。

2.对子女的主婚权

《礼记》曰：“父母之命，媒妁之言。”[13]192由此可见，父母对子女的婚姻有绝对的决定权，父母对卑幼的主婚权自西周以来就成为法定原则，是男女婚姻成立的必备条件。封建法律视违反家长意志并自己做主婚配为犯罪，要科以刑事处罚。唐律规定：“诸嫁娶违律，祖父母，父母主婚者，独坐主婚。”[6]272《大清律例》规定：“婚、娶皆由祖父母、父母主婚，祖父母、父母俱无者，从余亲主婚。”[14]这些都是包办婚姻，严重干涉婚姻自由的行为，在现代法律中都是违法行为，要受到法律制裁。

3.对子女的惩戒权

封建法律为确保家族长者的权威，允许其对子女实施鞭扑的惩戒。但是，如果父母对子女惩罚过重致其死亡，父母也会受到比较宽容的惩罚，如北魏律规定：“祖父母、父母忿怒以兵刃杀子孙者处五岁刑，殴杀者四岁刑，若心有爱憎故杀者各加一等。”[15]2886发展到唐朝，惩戒权的范围扩大。如唐律规定：“父母除故意杀无过之子孙依法处罚外，子孙如有殴骂不孝行为，父母杀之，或邂逅致死无罪。”[6]194此外，父母除拥有基本的惩戒权外，还有送惩权和呈送发遣之权。按明清律对被送惩的子女，一般处杖刑一百。而现代法律规定父母殴打子女造成轻微损害，要承担相应的民事侵权责任，如若殴打至重伤或者死亡，要承担相应的刑事责任。

（三）与现代行政法相违背

《孝经》云：“夫孝，始于事亲,中于事君，终于立身。”[8]4“孝”成为选拔官吏考量之一。北魏时期，为人是否孝悌成为能否入仕的首要因素。太和十一年（公元487年），孝文帝诏曰：“其孝友德义，文武才干，悉仰贡举。”[16]181当官员在外地得知父母死亡的消息，必须立即请求辞职回家守丧，不离职或丧期未满就上任，要被科以“冒哀取仕”罪。《魏书》载：“居三年之丧而冒哀求仕，五岁刑。”[15]2796另外，北魏对于达到一定年龄的老人，直接封官加爵。如《魏书》中记载：“百岁以上假以县令，九十以上赐爵三级，八十以上赐爵二级，七十以上赐爵一级。”[16]172汉朝“举孝入仕”源于文帝，在汉武帝时期逐渐成为法定制度。西汉举孝廉约3.2万人，东汉约4.2万人[17]。“孝”和“廉”作为人的基本品格，但仅凭这两点就封官，这种选拔人才的方式值得商榷，也容易使“孝”沦为谋求做官的功利性行为。对于百岁老人仅以年长委以县令职位，实属荒唐，与现代的《公务员法》、《劳动法》和《老年人权益保障法》的精神相违背。

二、传统孝文化与现代法律的交融

（一）传统孝文化为现代法律提供合理的道德价值

在现代法治社会，市场经济的冲击使得片面追求利益而忽视人伦的现象时有发生，我们需要从传统孝文化中汲取合理的道德价值，促进我国的法治建设。因此，孝文化成为现代法律道德内涵的诉求之一。就立法而言，“现代社会法治建设，不仅要有完备的法律体系，还要求法律本身具有合理的道德价值，法律真正的权威并非来自于国家强制力，而是来自于法律内在的影响力和道德正当性，道德性已被公认良法的一个重要标准。”[18]法国思想家马里旦说：“法律最终目标是使人们在道德上善良，为了求得众人所能得到的最大善良，世俗法律会使自己适应各种道德所认可的方，……它应该始终保持走向道德生活的总方向，并使共同行为在每一个标准上面倾向道德法则的充分表现。”①传统孝文化是中国传统文化的重要组成部分，强调对父母的孝敬，对长辈的

T①T转引自: 马小红, 于敏.中国传统德治与法治的思考[J].法学, 2002, (2): 15-21.PFFPT尊敬，是几千年来中华民族的传统美德，以孝为基本内容的儒家伦理思想是中国伦理道德的支柱，是中华民族共同的文化心理。因此，孝文化需要与法律互动，将人们公认并接受的道德观念转化为法律规范，并随着道德的变化对已制定的法律进行必要的修改、补充和完善。

就执法而言，封建社会以“孝”为中心的儒家伦理道德左右着法律判决。亲亲相隐、存留养亲等虽然破坏了法律的稳定性，却在一定程度上调节了当时的人际关系，稳定了当时的社会秩序。现代法治社会要求法律的稳定性和程序性即必须严格依照法律条文和相关法律程序进行司法审判和法律执行，虽然表面上维护法律权威，但对残害父母与常人犯罪行为一同对待，处以同等刑罚，使法律的教育和引导功能没有起到使人向善的积极作用。此外，随着媒体和网络的发展，完全摆脱道德对判决的影响是不可能的，社会舆论的广泛关注评价、广大民众共同的伦理是非标准、法官本身道德意识，都有可能对判决产生影响。因此现代法律的实施，要充分考虑伦理道德的影响，使人们对法律产生心理认同感，从而确保法律的有效执行。

（二）现代法律体现传统孝文化的优秀精神品格

1.法律体现孝文化的精神品格

宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。宪法条文确定的一些基本原则，是其他法律法规制定的准则。关于孝的内容，我国《宪法》有明文规定，如第44条：“中华人民共和国公民在年老情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”再如第 49条：“成年子女有赡养扶助父母的义务。禁止虐待老人。”这两条宪法条文体现了传统孝文化精神品格中的“尊老”和“善事父母”，通过法律将传统的道德义务变为法律义务，具有强制力。

在宪法确立的原则和义务的前提下，其他关涉“孝”的法律也作出了类似的规定。如《中华人民共和国民法通则》第104条第1款规定：“家庭、老人、母亲受法律保护。”《中华人民共和国婚姻法》第2条第2款规定：“保护老人的合法权益。”该法第21条第1款规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第21条规定，70周岁以上的应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。这些法律法规的具体条文，都直接或者间接体现了孝文化的精神品格。

2.法律鼓励孝行为和惩治不孝行为

现代法律法规除了在条文中有些原则性规定以外，还会通过一些巧妙的规定，鼓励孝行为，对于一些严重违背孝道和法律精神的行为予以严惩。

第一，现代法律鼓励孝行为。《中华人民共和国继承法》第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见：“被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第10条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第14条的规定分得生父母的适当的遗产；丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第12条规定做为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。”这些条文都是对孝行的鼓励。此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见规定：“追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。”这是为方便老人诉讼作的特别规定，是一种“尊老”的体现。

第二，现代法律惩治不孝行为。现代法律对于不孝行为的惩戒有两种方式，一种是经济的制约，一种是刑罚的处罚。如《继承法》第13条第4款规定：“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”这种对继承人权利的限制，实质上就是对其不孝行为的惩罚。刑罚处罚表现为对自由的剥夺，如《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。”该法第261条第1款规定：“对于年老的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”刑罚的处罚力度大，更具强制力。

三、传统孝文化在现代法律背景下的创造性转化

梁治平曾指出：“传统的东西只要发挥得当，就会变成现代化的创造性因素。”[19]因此，对中国传统孝文化进行合理地改造与创新，使其在现代法律环境的支持之下实现价值转化是孝文化现代转向的突围之举，也是和谐社会对传统文化的价值关怀。

（一）传统孝文化内容现代转化：孝与慈结合

传统孝文化片面强调父母的权利和子女的义务。父母和长辈对子女拥有包括婚姻、财产、身体以至精神生活的支配权。子女对父母应履行封建法律所规定的义务性规范，如果子女不遵从法定规范时，伦理和法律都会对其严加惩治。封建社会要求的孝行从某种程度上讲等同于义务。维护“孝”精神的封建法律所保护和看重的是由一个人的血缘决定的身份而不是他的生命、自由等基本权利。然而，法律面前人人平等是我国法律的一项基本原则，它是指法律应确认和保护公民在享受权利和承担义务上处于平等的地位，不允许任何人有超越于法律之上的特权。传统孝文化要在现代法律的框架下实现转化，在强调父母与子女权利和义务要对等的同时，鼓励“上慈下孝”，既要父慈也要子孝，两者要有机地结合起来。

（二）传统孝文化发展途径的现代转化：孝与法结合

由于孝文化在以血缘关系为基础的社会所起到的稳定社会秩序的重大作用，而导致的孝的法律化，使孝成为司法的指导原则。在现代法律背景下因孝枉法已没有其时代土壤，现今的中国需要依法治国，依法维护人民的权利，法律拥有至高无上的权威，所以传统孝的地位应该得到转变。但这并没有否认孝文化作为一种本土文化资源所具有的社会效益和经济效益。没有任何一种孝文化传承手段比法律制度更具有强制力和公信力，我们可以通过“社会公德”和“家庭伦理美德”等一系列道德文化建设活动，使传统的孝文化为法治社会以致和谐社会建设发挥应有的作用。

（三）传统孝文化价值取向的现代转化：孝与社会主义和谐社会结合

2011年9月23，国务院印发的《中国老龄事业发展“十二五”规划》规定：从2011年至2015年，全国60岁以上老年人将由1.78亿增加到2.21亿，平均每年增加老年人860万，老年人口比重将由13.3%增加到16%，平均每年增加0.54个百分点，未来20年，我国人口老龄化日益加重，到 2030年，全国老年人口规模将会翻一番。这意味着中国社会正步入老龄化社会，老年人的生存和生活境遇日益成为构建和谐社会的重要议题。社会主义和谐社会要以人为本，我们在建设当代“孝”文化过程中必须摒弃封建社会中“孝”作为维护专制统治政治工具功利性的那一部分内容，坚持并发展其尊重人文精神和体现伦理关怀的内容。因此，在构建和谐社会的背景下，我们要坚持孝文化的合理价值取向，倡导和谐理念，培育和谐精神，进一步形成与社会主义法律相协调的全社会自觉遵守的道德规范。

[1]杨伯峻.论语译注[M].北京: 中华书局, 1980: 147.

[2]魏收.魏书: 第5册[M].北京: 中华书局, 1974: 1909.

[3]王立民.法律思想与法律制度[M].北京: 中国政法大学出版社, 2002: 65.

[4]刘昫.旧唐书: 第15册[M].北京: 中华书局, 1975: 4932.

[5]张廷玉.明史: 第1册[M].北京: 中华书局, 1974: 140.

[6]长孙无忌.唐律疏议[M].刘俊文, 点校.北京: 中华书局, 1983.

[7]刘希烈.论存留养亲制度在中国封建社会存在的合理性[J].当代法学, 2005, (3): 133-138.

[8]李隆基.孝经注疏[C]//李学勤.十三经注疏.北京: 北京大学出版社, 1999.

[9]慕平.尚书: 第1册[M].北京: 中华书局, 2009: 173.

[10]范晔.后汉书: 第5册[M].北京: 中华书局, 1965: 1502.

[11]魏徵.隋书: 第6册[M].北京: 中华书局, 1973: 1668-1669.

[12]刘昫.旧唐书: 第16册[M].北京: 中华书局, 1975: 5141.

[13]孔颖达.礼记正义[C]//李学勤.十三经注疏.北京: 北京大学出版社, 1999.

[14]田涛, 郑秦.大清律例[M].北京: 法律出版社, 1999: 170.

[15]魏收.魏书: 第8册[M].北京: 中华书局, 1974: 2886.

[16]魏收.魏书: 第1册[M].北京: 中华书局, 1974: 181.

[17]黄留珠.秦汉仕进制度[M].西安: 西北大学出版社, 1985: 106.

[18]林本昌.论中国封建法律视角中的孝[D].安徽: 安徽大学法学院, 2007: 38.

[19]梁治平.法辨: 中国法的过去、现在与未来[M].北京: 中国政法大学出版社, 1992: 235.

Contradiction and Fusion of Traditional Filial Piety Culture and Modern Law

WU Tingting, WU Jiajia
(School of Marxism, Zhejiang Agriculture and Forestry University, Lin’an, China 311300)

Filial piety culture is the core of Chinese traditional culture and its connotation is directly incorporated into legal norms by ancient rulers so that social order could be maintained and political domination could be achieved.The core of traditional filial piety culture contradicts the spirit of modern law,while the value orientation of “filial piety” embodied in traditional law provides useful path exploration for the fusion of filial piety culture and modern law, and also for its creative transformation in modern society.Modern law absorbs the essence of traditional filial piety culture, which not only reflects the active concern for traditional filial piety culture from modern law but also promotes the new development of filial piety culture.This conforms to the value referent of harmonious society.

Filial Piety Culture; Modern Law; Contradiction; Fusion; Transformation

G122

A

1674-3555(2012)04-0059-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2012.04.011 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：付昌玲)

2011-10-10

伍婷婷(1986- )，女，湖北武穴人，硕士研究生，研究方向：中国化的文化理论与实践