基于公民共和主义视角的行政公益诉讼

■马明华

基于公民共和主义视角的行政公益诉讼

■马明华

公民身份;公民精神;共和主义;行政公益诉讼

在17、18世纪的西方国家，人被预设了两种身份——“公民”和“私人”。对于前者，意味着享有某些不可剥夺的基本权利;对于后者，则意味着自己的私生活领域不容许国家权力的肆意侵犯。在布尔乔亚式的“市民社会”中，人在政治层面的公民身份不被重视，直接导致了以自我为中心的作风，对政治事务、公共利益的冷漠，对经济利益无限制地追求……人与人彼此孤立，社会生活的“公共性”被“私人领域”的事务(如血缘、区域性联系、私人关系、主观情绪等)所取代，维系人的认同条件的“公共世界”走向支离、失序的境况。[1](P89，93－94)基于此，自20世纪五六十年代以来，“共和主义的复兴”逐渐成为学术界追逐的潮流，学界展开了对自由主义公民观的批判，开始重新审视“公民身份”。在公民共和主义的框架中，既要强调公民的自主，更要强调公民对共同体的责任，公民不仅是承载权利义务的主体，更重要的他还是一个维护公共利益的行动者。相应的，在诉讼法领域，重新审视公民诉权，对诉权进行宪政阐释亦成为一种潮流。

一、公民与公民身份

(一)公民概念的变迁

“公民”一词最早出现于古希腊，在希腊文为polites，源于polis(城邦)一词，其最原始的含义即“城邦的人”。然而，作为一个政治或法律上的概念，公民的本质就像城邦的本质一样，常常会引起激烈争辩，什么样的人是公民、什么样的人不是公民、人什么时候成为公民、什么时候失去公民资格，这些都是当时极富争议而又必须面对的问题。在亚里士多德看来，“城邦正是若干公民的组合”，公民是“有权参加议事和审判职能的人”[2](P109，113)。作为“公民”，要有参与城邦事务的能力，奴隶不是公民，妇女和侨民虽然是自由人但也不是公民，老人和儿童同样也不能算做“全称公民”，因为公民是必须能够既能做被统治者又能做统治者，是统治者和被统治者的完美结合。而在古罗马，公民的地位已经开始用法律来界定，对后世产生了深远影响的罗马法由市民法和万民法组成。其中，市民法专门适用于罗马公民，而万民法则适用于罗马人与外国人及外国人之间，前者包含了许多有关公民权的内容，而后者主要是有关私权利，今日之民法取之于前者之名、后者之实。古罗马的公民权包含两个部分:私权与公权。公权主要包括选举权、被选举权，私权则包括婚姻、遗嘱、财产权和诉讼权。随着古罗马帝国的衰亡，西方进入了中世纪，古代奴隶制共和随之土崩瓦解，“人们被迫必须依附于别人，最好依附比自己强有力的人”[3](P546)，或依附于君主、或依附于地主贵族、或依附于僧侣，臣民的概念应运而生。臣民概念虽然意味着奴隶制的废除、家父权的消失，但就整个社会而言，臣民还是与等级制、不平等一脉相承。到了12世纪，以商业为中心的自治城市再次复苏，商人阶层逐渐成为社会中的中坚力量，不断地为争取平等、经济权利而努力。尤其是随着近代民族国家的兴起、文艺复兴运动、罗马法的复兴运动及宗教改革运动，国家主权与公民权的概念逐渐清晰。霍布斯、洛克的自然法思想为公民概念的确立奠定了坚实的思想基础，洛克指出:人生而自由，生存权、自由权和财产权是天赋的自然权利，是不可被剥夺的权利。为保障这些天赋的人权，就必须限制统治者的权利，洛克、孟德斯鸠等思想家的分权制衡思想即为保护公民权利而兴。至此，英国资产阶级革命后的《权利法案》、美国脱离殖民统治后的《独立宣言》、法国大革命后的《人权宣言》都开始传达自由、平等、人权的价值理念，资产阶级宪政法治国家正式确定了现代公民的法律地位。

时至今日，世界大部分国家的宪法都明确了人民主权、法治、权力分立与制衡的基本原则，同时也列举了公民所享有的基本权利和义务。在法律上，公民的概念不再模糊，即“具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人”。但公民究竟该享有哪些权利、履行哪些义务，作为公民是否能够真的享有宪法所列举的权利又是否切实履行了其应该履行的义务，寄托了人民主权梦想的代议制民主是否让梦想成真?无论何时何地，在宪法实践中这些问题远未得到解决。

(二)公民身份理论

人类社会在短短数年历经了两次惨烈的世界大战，人们发现，科学技术的日新月异、物质上的极大丰富并没有让作为万物之灵的人类变得更文明，而是恰恰相反。战后需要重建的不仅仅是废墟上的国家，更重要的是对政治体制的反思，对民主、自由和人权价值的重构。1948年12月10日联合国大会通过并颁布了《世界人权宣言》，在此基础上于1966年又分别通过了《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济、社会及文化权利国际公约》。与此同时，在全球范围内也掀起了民主化的浪潮，无论是南欧、东亚还是拉美，都在进行着民主化的实践，特别是随着世界经济全球化的加快，经济市场化与政治民主化越来越成为一种世界共识，这一切都与公民权利息息相关。

Citizenship在西方政治理论界一直是一个比较重要的概念，不同的语境有着不同的含义，在我国一般根据不同情况翻译为公民权利、公民资格与公民身份，其主要含义包括了作为公民应该享有什么和应该做些什么，本文采用公民身份的提法。威尔·金里卡指出，自由主义者在20世纪70年代确立了一种有别于功利主义的理论，在罗尔斯等自由主义大师的政治哲学中正义、权利、“基本结构正义”居于核心地位。到了20世纪80年代，社群主义者在批评了自由主义种种弊端的基础上，将政治哲学的核心定位于“共同体”与“成员资格”。而当前的政治哲学使命，则是要超越自由主义与社群主义之间的对立，把自由主义对正义的要求与社群主义对共同体成员资格的要求整合在一起，这也是当前公民身份理论的重要任务。[4](P511)公民身份重获重视与一系列政治事件密切相关，如资本主义国家公民对投票日益冷漠以及对福利政府的批评、东欧民族主义运动的复苏、依赖于公民自愿合作的环境政策的失败等等。这些事件表明，健全和稳定的现代民主不仅仅依赖于其“基本结构”的正义，而且还依赖于公民的品性(qualities)与态度，如公民的身份感。

关于公民身份理论，战后的美国社会学家T．H．马歇尔在《公民身份与社会阶层》一书中提出，公民身份由三部分组成，即公民的要素 (civil element)、政治的要素(political element)、社会的要素(social element)。公民的要素是个人自由所必不可少的权利——人身自由，言论、思想自由，财产权、契约自由以及获得正义的权利;政治的要素作为主权的主体参与政治权力运作的权利，如选举权与被选举权;社会的要素指公民的经济福利、安全以及充分分享社会遗产和按社会一般标准过文明生活的权利。[5](P7－8)马歇尔根据英国的历史，将这三种权利分别归于三个不同的时代，公民权利(仅指私权利)确立于18世纪，政治权利确立于19世纪，社会权利确立于20世纪。在马歇尔看来，只有在自由民主的福利国家中，公民身份才能得到最完整的体现。只有在这样的国家，才能有效保障所有公民的公民权利(私权利)、政治权利和社会权利，能够让每一社会成员感到自己十足地是社会的成员，并能够参加和享受社会的共同生活。

马歇尔的公民身份理论与柏林的“两种自由观”有异曲同工之处，柏林将公民的自由划分为“消极自由”与“积极自由”。宪法理论上也把前者称为消极的权利，即免受国家干预的，由公民自主决定的权利，后者为积极的权利，即接近政治生活的权利。但总体而言，这种公民身份强调的仍是公民的自主性，他可以自主决定这两种权利，自主选择交易的伙伴或自主处置自己的财产，在政治领域他可以选择投票或不投票、对公共事务可以毫无顾忌地忽略。在这种自由主义模式下，人们自信地认为通过权力分立、联邦制、两院制等制度设计就足以遏制潜在的压迫者。即每个人都只追求自己的利益而不考虑公共利益也能达成利益间的和谐，康德甚至认为一群魔鬼都可以解决如何建立优良政府的问题。[4](P513)然而，实际上许多公共政策都与每个公民息息相关，公民的自身选择相互矛盾并且存在利益冲突，因此单单强调公民的自主是不够的，公民身份必须在保证制度正义的前提下，同时关注公民的责任与角色。

二、传统诉权理论之失与公民诉权之宪政阐释

(一)传统诉权理论之失

诉权，简单地说就是公民的起诉权，即公民所享有的向审判机关申请司法救济从而解决纠纷的权利。但任何权利都有抽象与具体之分，也就是说任何人都依法享有诉权，但具体到某一个案件中，说某人有无诉权则是一个异常复杂的问题，不同的理论有着不同的答案。诉权理论原是民事诉讼法的重要内容，学术界对诉权的性质一直争论不休。在19世纪，德国曾先后形成了三种不同的诉权学说:一为私法诉权说，也称实体诉权说，该说认为诉权是公民民事实体权利的产物，是民事权利的附属权利和组成部分。私法诉权说否认诉权的独立性，将实体权利作为行使诉权的前提，这就等于要求原告必须享有实体权利才能起诉，法院在受理案件之前必须先查明原告有无实体权利。二是抽象诉权说，也称公法诉权说，认为诉权是纯粹的诉讼权利，是不依赖于任何实体权利而独立存在的一种权利。抽象诉权说的实质在于，把诉权看成是与民事权利无关的单纯请求司法保护的一种抽象权利。三是具体诉权说，认为诉权是公法上的请求权，它是当事人向法院提出的请求保护其民事权利的一种权利，或者说是当事人请求法院作出有利于自己判决的一种权利。同时认为，诉权不是实体法上的一种制度，而是诉讼法上的一种制度，民事权利受到侵害或者发生争议是行使诉权的前提。

传统诉权的讨论主要集中于民事诉讼领域，无论是私法诉权说还是公法诉权说，都是将焦点集中于公民的个人利益，主要是自身的人身权与财产权，这是自由主义个人至上的公民观在诉权领域的体现，在个人主义公民观念下，无论是在理论上还是在制度上都是以利益为导向，忽视了人的主体性地位。众所周知，行政诉讼与民主宪政共生，不但具有解决纠纷的职能，更有监督政府机关依法行政的功能。行政诉讼所涉及的权利除了公民的人身权、财产权外，还涉及许多其他权利尤其是程序性的权利，借用布坎南的说法，“是一种原则的政治，而非利益的政治”。因此，传统诉权理论无法解释和解决行政诉讼领域的诸多问题。

(二)公民诉权之宪政阐释

二战后，诉权学说的研究出现了新的趋势，就是把诉权作为一项公民的宪法权利、一项基本人权。正如一位学者的阐述，罗马法时代的诉权解决的是“什么样的权利可以提起诉讼”，传统诉权理论解决的是“为什么可以提起诉讼”，而诉权人权观表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼”。把诉权作为一项基本人权，是以人为中心的诉讼理念，同时也把诉权理论扩张到整个诉讼法的领域。诉讼是公民作为人所当然享有的权利之一，是公民维护自身的独立人格和意志自由所必然拥有的权利，它既不是实体权利的附庸，也不是一般的程序权利。这不仅是法治社会的必然要求，也是诉讼制度发展的必然结果，是诉讼从审判权本位到诉权本位的进步，也是法律从个人为本位到社会为本位的必然结果。[6]把诉权定义为公民的人权，赋予民众主张各种权利的资格，为公民提供了维护公共利益的平台，有利于弘扬民众的权利保护意识和为权利而斗争的理念。

在传统的民事诉讼领域，诉权与原告的利益密切相关，这从预防滥诉、节约司法成本的角度来看是有一定合理之处的，但这却并不适用于公法领域。公民为自己的民事权益提起诉讼为私人诉讼，而在公共行政领域，行政行为具有公共性，公民此时并非市场中“经济人”、“消费者”，而是作为一个国家的公民，其提起的诉讼为公民诉讼，二者有着本质的不同。公民诉讼是在当行政机关或其他公共机构玩忽职守、滥用职权、以权谋私侵害公共利益时，公民可以以自己的名义，通过诉讼行为，要求人民法院对损害公共利益的行为加以裁判，使受到损害的公共利益得以恢复，从而使得社会程序得以正常运行。在一定意义上，公民诉讼是一种公民以诉讼方式直接参与国家社会经济事务管理的行为，也是行使对政府监督权的一种行为。因此在公法领域，放宽原告的资格、鼓励公民提起诉讼顺应了保护公民基本权利的需要，也有利于监督政府依法行政。

三、公民共和主义视野中的行政公益诉讼

(一)行政行为的公益性与行政公益诉讼

国家存在的唯一目的就是维护公共利益，行政机关与其他公共机构行使职权、从事行政管理活动必须以维护公共利益为动机、出发点。因此，具有行政公共特性。因而行政机关与其他公共机构的许多行为与其说是影响特定个人的，倒不如说是影响一般公众的。例如，公共机关不适当地批准生产计划，或者是给不合排污标准的企业发放许可证。这种情况下，“那它就只是对公共利益做了错事，而没有对任何具体个人做了错事”[7](P364－365)。也就是说，任何行政行为的作出，皆为公共利益之维护。举例来说，公安机关惩处违反《道路交通安全法》的肇事者，其真正目的并不是要为受害者“复仇”，而是要保障社会秩序的安定。

就具体行政行为对行政相对人的影响而言，可以将具体行政行为的内容分为两类:公益性内容和私益性内容。公益性内容是指行政行为直接涉及国家利益和社会公共利益，并未给行政相对人设定权利义务，如政府将某种动物列为珍稀野生动物加以保护;私益性内容是指行政行为直接与特定的行政相对人的权益有关，如对公民财产的征收。基于此，笔者将行政行为分为偏重公益型行政行为与偏重私益型行政行为。对于偏重公益型行政行为而言，受益人或受害人都是不特定的多数，比如行政立法、行政规划等;与此相反，对偏重私益型行政行为而言，受益人或者受害人是特定的，比如行政处罚、行政征收、行政奖励等。由于公益与私益的界限本身就很模糊，在本质上又是相容的，并没有根本的冲突，所以对二者作出明确的划分是一件非常困难的事情。但在社会实践中的确存在这样两种不同的行政行为，偏重私益型行政行为一旦违法，通常有特定的当事人提起诉讼，能够加强对此类行政行为的监督;而对于偏重公益型行政行为来讲，即使这种行政行为存在违法，但由于受制于传统诉讼理念，法院通常会以起诉者不具有“现实利益”为由宣告起诉者没有原告资格，从而将案件驳回。

我国现行的行政诉讼制度基本上脱胎于民事诉讼制度，无论是在起诉资格方面还是在受案范围方面，都还保留了民事诉讼理念的痕迹。在起诉资格方面，只有行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯了“自己的”合法权益，才能作为原告提起行政诉讼，而其他个人、团体、机关均不能替代当事人起诉，检察机关可以对行政诉讼实施法律监督，但也不能作为原告对违法的行政行为提起诉讼。很显然，现行的行政诉讼制度并未反映公共行政的全部内容和根本特征，完全忽视了行政行为公益性的特质，既不利于对行政权力的监督，也不利于对公共利益的保护。因此，构建旨在维护公共利益的行政公益诉讼制度，不仅仅是完善行政诉讼制度的需要，更是维护公共利益不再被蚕食的需要。

(二)公民共和主义视野中的行政公益诉讼

公共行政的公共性决定了行政行为的公益性，在公共行政领域，具体的个人利益往往与抽象的公共利益相互纠结，在为个人利益斗争的同时也是在争取公共利益，公法领域的诉讼往往与公共利益有着某种关联。公法诉讼的提起者是以公民的名义提出的，其维护的可以是与自己直接相关的切身利益，也可以是与自己间接相关的利益，包括公共利益。为维护公共利益对政府提起的诉讼即行政公益诉讼，有点类似于大陆法系国家的客观诉讼。在政治哲学的视野中，提起行政公益诉讼是公民体现公民美德、彰显权利意识和公民精神的合法行动。

1．作为公民公共交往的途径

哈贝马斯将权力区分为交往产生的权力与管理利用的权力，因此在政治公共领域中有两个相反的又彼此相遇交叉的过程:从公民交往中产生合法权利与从政治系统获取权力，这两个过程相互渗透，均涉及政治与行政活动的正当性。[8](P642－643)在行政系统中，行政机构负责把规范转换为自己的语言，行政活动服从于自己的理性标准，考虑更多的是效率而不是规范应用的实践理性。行政系统对法律的处理是工具性的，通过对法律与政策的严格适用来自圆其说。[8](P643)应该说，这是一种建立在政治行政二分与官僚制基础上的传统行政模式，与专制行政模式单纯服务于君主相比，该模式通过执行议会的法律间接服务于民众，这是历史的进步。但该模式重效率而忽视公平，重行政命令而忽略公民参与。现代公共行政理论则主张行政过程必须引入民主机制，这样既可以通过理性沟通获取结果的公平，也可以通过公民交往的过程获取行政决定的合法性。然而，现实中的政府决策未必建立在民主基础之上，即便是经过了公共行政运动，科层制依然流行于世，公民在行政过程中的权利依然遭到轻视。行政公益诉讼要么挑战非民主化的行政行为，要么挑战行政行为所依据的法律，打破已有的共识，以达成新的共识。

2．作为公民为权利而斗争的途径

法律和权利密切相关，德语中的Recht同时具有“法律”和“权利”两个含义，人类的法律发展史也是为人的权利而斗争的历史。德国著名的法学家鲁道夫·冯·耶林在《为权利而斗争》一书中深入地阐述了公民斗争与权利发展的互动关系。耶林指出，法律不同于语言、艺术，可以在无意识下自发、自然地形成，而是通过国民的不懈斗争争取的。“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。”[8](P13)法律与权利的发展需要每一个社会成员时刻地主张权利，各自投入到法律的实践中去。为法律和权利而斗争，不能斤斤计较于诉讼的成本与收益，因为主张权利并不仅仅是为了自己的具体的物权或其他权利，而是涉及自己的人格尊严。耶林进一步指出，为法律和权利而斗争不仅仅是对自己的义务，也是对社会的义务。公法的实施，仰仗官吏对义务的忠实程度;私法的实施，依靠权利人的利益关心和法感情。如果法感情麻木无力，且无能力克服对利益关心的懒惰，对纠纷厌恶，对诉讼缩手缩脚，法律和权利只能是一纸空文。[9](P36)

受自由主义民主观、公民观影响，公法领域内的权利保护，在很长的一段时期也都集中在公民人身权和财产权，一些非常重要的权利 (如表达权、知情权等公权利，环境权等社会权)则被有意无意地忽略了。同时，人作为公民的神圣人格也被忽略了。诉讼是公民为法律和权利而斗争的重要途径，通过公民的行政公益诉讼，逐步将公法中的公民权利纳入司法保护的范围，这不仅仅是为公民争取了基本权利，也为公民争得了基本人格。

3．作为公民行动的途径

汉娜·阿伦特把人在实践中的活动分为劳动、工作和行动三个层次。劳动相对于人体的生理过程，从人的自然成长、新陈代谢直至最终衰亡，都离不开劳动。工作不是一种自然的活动，也不是天赋的，工作营造了一个与自然界截然不同的“人工”世界。行动是唯一不需要借助任何中介所进行的人的活动，人们在言行中表明他们是谁，积极地展现其个性，从而使自己出现在人类世界中。某人是“谁”(who)不同于某人能是“什么”(what)，后者通常描述一个人的品质、天赋、才能和缺陷，这些东西是可以被隐藏的。截然不同的是，某人是“谁”通常体现在他的言说与行动中。[10](P1)人并不仅仅作为亚当·斯密所描述的“经济人”在天天计算中活着，同时他还是一个“社会人”，跟其他人进行着互动，作为“政治人”参与政治活动，总之他是一个“行动者”。公民行动通常与政治相关，这也是人不同于其他动物的重大区别，正如亚里士多德所描述的，人天生是一个政治的动物。在公共领域中，公民行动主要围绕公共利益而进行，往往要体现出行动者独特的优异之处，在行动中其获得的成就感是在私人领域如家庭生活中不可能获得的。行政公益诉讼表达的是一个人之所以为公民的基本品质，是体现公民美德的重要表现，既包含了其权利意识、监督意识也包含了其与众不同的公德心。如果说公益诉讼作为公民为权利而斗争的途径，其结果是法律进一步的完善和权利得到更好的保护，那么作为公民行动的途径，其结果是公民找到了其作为公民应有的尊严以及他的责任感。

[1]蔡英文．政治实践与公共空间:阿伦特的政治思想[M]．北京:新星出版社，2006．

[2](古希腊)亚里士多德．政治学[M]．北京:商务印书馆，1997．

[3](英)赫·乔·韦尔斯．世界史纲:生物和人类的简明史(下卷)[M]．桂林:广西师范大学出版社，2001．

[4](加)威尔·金里卡．当代政治哲学[M]．上海:上海三联书店，2004．

[5](美)T．H．马歇尔．公民身份与社会阶级[M]．南京:江苏人民出版社，2007．

[6]吴英姿．诉权理论重构[C]．南京大学法律评论．2001(春)．

[7](英)威廉·韦德．行政法[M]．北京:中国大百科全书出版社，1997．

[8](德)哈贝马斯．在事实与规范之间[M]．北京:三联书店，2003．

[9](德)德鲁道夫·冯·耶林．为权利而斗争[A]．梁慧星．民商法论丛(第2卷)[C]．北京:法律出版社，1999．

[10](美)汉娜·阿伦特．人的条件[M]．上海:上海人民出版社，1999．

在公民共和主义的框架中，既要强调公民的自主，更要强调公民对共同体的责任，公民不仅是承载权利义务的主体，更重要的是维护公共利益的行动者。传统诉权的讨论焦点集中于公民的个人利益，这是自由主义个人至上的公民观在诉权领域的体现。在公共行政领域，具体的个人利益往往与抽象的公共利益相互纠结，在为个人利益斗争的同时也是在争取公共利益，公法领域的诉讼往往与公共利益有着某种关联。

D925．3

A

1004－518X(2012)04－0161－05

马明华(1979—)，男，河南财经政法大学公共法学院讲师、诉讼法研究中心研究员，主要研究方向为宪法与行政法。(河南郑州 450002)

本文系河南省软科学研究项目“公民网络政治参与问题研究(项目编号:112400450076)的阶段性成果。

【责任编辑:陈保林】