行政裁量基准的效力研究

2012-02-15王传干张方勇

天津行政学院学报 2012年4期

关键词：渊源裁量行政法

王传干，张方勇

（1．东南大学，江苏南京 211189；2．唐山市人民检察院，河北唐山 063000）

行政裁量基准的效力研究

王传干1，张方勇2

（1．东南大学，江苏南京 211189；2．唐山市人民检察院，河北唐山 063000）

行政裁量基准的效力源于其合宪性、合法性及和合理性。在具体行政过程中，基于行政隶属关系，裁量基准对行政机关及其公务人员具有内部拘束力，而这种内部的拘束力又通过行政机关的执法活动，对相对人产生事实上的外部效果。对于依据裁量基准为之行政行为，司法审查也应予以不同程度的审查或尊重。行政裁量基准效力位阶与法源地位如何是当前理论界和实务界面临的重要问题。

行政裁量基准；内部效力；外部效力；法源地位

行政裁量基准在中国的实践生成有着深厚的理论基础和现实条件，在其运行过程中也应发挥效力。然而，对于行政裁量基准是否具有效力以及在何种程度上具有效力，学界并未达成共识。“一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力；另一种观点则认为裁量基准具有法律拘束力，无论其以何种形式出现，一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。”［1］究竟如何看待裁量基准的效力问题？裁量基准在法治实践中是否具有效力？如果裁量基准具有效力，那么效力的基础和性质是什么？其效力位阶及法源地位又当如何？这些问题都需要我们作出应有的理论回应。

一、行政裁量基准效力基础

（一）裁量基准的制度合宪性——“唯一立法权观”的松动

行政机关通过制定裁量基准来限制和技术裁量权，为裁量权的运行设定一定的依据和标准。“这样做在某种程度上就是在制定法律。”［2］（p．68）由此，行政裁量基准的存在就面临这一障碍，按照传统意义上的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经立法机关的授权，行政机关不得为任何事项立法。因此，“只有从根本上冲破限制性授权理论的禁区，裁量基准才能获得其生存的正当性”［3］（p．68）。这一实践过程在大陆法系国家主要表现为“法律保留”原则的演进，在英美国家主要表现为“禁止授予立法权原则”的松动。

大陆法系国家奉行的法律保留原则是指特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政没有法律的授权不得为之，否则就要受到违宪的指责。该原则是宪政主义的产物，“在民主政治建立之初期，市民阶级为限制君主之权力，防止以君主为首之行政部门任意侵害私人权利，遂有行政权就某类事项之侵犯或干涉，必须取得代表人民之国会的认可，最主要者为制定法律，明确规定行政部门行使权限的范围。尤其以自由与财产之侵害，严格限于须有法律之依据，是故法律保留常表现为一般保留或者干涉保留”［4］（p．54）。法律保留原则在各国有不同的表现形态，特别是进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，其功能逐渐转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。相应的根据范围的不同，主要产生了“全部保留说”、“侵害保留说”、“重要保留说”等学说，根据这一学说，凡是不在“法律保留”原则范围之内的事项，行政机关可以依法定职权制定各种行政规则。当然，这种规则的制定应该以上位法为依据，并不得违背处于高位阶的行政规则。

根据美国传统宪政理论，立法权专属于国会和州议会所独享。在这模式之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制。同时，禁止立法机关将立法权以授权的形式赋予行政机关行使。在早期的发展过程之中，禁止授予立法权原则作为一种最严格的司法审查标准得到了联邦最高法院的支持。直到1892年，最高法院在菲尔德诉克拉克案（FIELD V．CLARK）中还坚持认为，国会立法权不得授出是“一个公认的原则”①。以后基于时代发展的需要，禁止授予立法权逐渐开始松动，联邦最高法院不再对行政立法进行全面的禁止，转而对立法机关的授权行为做出一定的限制。根据美国联邦最高法院判例确定的原则，授权立法的条件为“1．国会对于授权事项须有授权的权力；2．国会需明确限定授权的范围——明确授权的主题，定明政策，确定授权立法的标准；3．国会应予偶发事件的立法中规定其要决定的范围；4．国会仅得授予公务员或行政机关，不得对私人或团体授权；5．任何违反法规的处罚须由国会亲自规定”［5］。由此，行政机关的立法权便被合理地放置嵌入了美国宪政体制之下。

在我国根据1954年宪法规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。“唯一立法观”作为一项宪法原则被确立了下来。在这一原则下行政机关不享有任何限度上的立法权。直到1982年，宪法修改委员会才最终否认了这一主张。同时1982年修改的《地方组织法》进一步将规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省政府所在地市、和较大市政府，最终促成了“唯一立法权观”在纵横两个方向上的解体。这一观念的解体也为行政裁量基准在我国现行宪政体制之下的合宪性存在消除了第一道障碍。行政裁量基准合宪性的另一个重要理论支撑即“法律保留原则”在我国的应用。根据我国《立法法》第8条规定，对于涉及国家主权，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项等，只能制定法律。第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，我国立法层面采用的是“重要保留说”即凡是不在该法律保留范围内的事项，行政机关就可以在其职权范围内制定各种类型的行政规则，其中当然也包括裁量性行政规则——行政裁量基准在内。“因此，在我国，行政机关制定的各种规范行政自由裁量权的基准、规则、指南或标准等并非都要求有明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一种职权命令亦属合宪性机制。”［3］

（二）裁量基准的制定合法性——实体与程序的角度

作为一种“合宪性机制”，行政裁量基准本身具有正当性。但这仅是抽象意义的正当性，行政裁量基准在实践中获得其正当性还必须在满足制定过程中合法性要件。首先，行政裁量基准的制定主体合法。行政裁量基准的制定主体是行政主体，不具备行政主体资格的任何国家机关、社会团体、企事业单位或者其他社会组织都无权制定裁量基准。同时，制定裁量基准的行政主体还必须享有规则制定权。其次，制定依据合法。行政裁量基准是为了解释和执行法律而制定，是对上位法不完全判断标准的具体化。因此，裁量基准的制定必须严格局限于上位法所规定的裁量权范围之内。例如辽宁省政府法制办《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》②规定，“根据《中华人民共和国行政处罚法》、国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《辽宁省行政执法条例》，现就我省规范行政处罚自由裁量权工作提出如下实施意见”。青岛四方区《行政处罚裁量基准制度》③第一条规定，“为规范四方区人口和计划生育行政处罚裁量行为，确保行政处罚合理、适当，根据《行政处罚法》、《中华人民共和国人口与计划生育法》和《山东省人口与计划生育条例》等法律、法规、规章的规定，制定本制度”。从实体法的文本中我们可以看出裁量基准制定的最直接依据便是其所要执行的上位法。只有在该法所规范的范围之内，否则即是违法。再次，裁量基准的制定还需要符合正当程序的要求。虽然现阶段我国行政程序法还尚未出台，没有对裁量基准做出明确规范，但是这并不能免除裁量基准制定的程序性要求。裁量基准制定程序主要有立项、起草、审查、决定和公布等，具体需要遵守哪些程序以及如何遵守，还需要法律的进一步明确。

（三）裁量基准的规范技术合理性——原则指导下的规则之治

行政裁量基准在技术手段上采取分格化和脱逸程序相结合的方式设立。首先，这种分格化技术可以弥补法律模糊性的判断标准，规范裁量权的行使空间。并且规范统一上下级之间、同一种类案件中的裁量权行使标准，“保证同案同判”，规范裁量权的一般性运用。其次，当一般性裁量权的运用不能保证具体的个案正义之时，行政裁量基准通过设置裁量基准的脱逸权来维护具体的个案正义，防止裁量基准在适用上可能导致的机械、僵化。所谓脱逸程序是指裁量基准允许裁量者根据具体的案情排除或者变更适用基准，以更好地实现个案的正义。也即执法人员可以适时根据个案而逸脱裁量基准的限制，选择不予适用或变更适用基准。在实践中具体表现为说明理由和报批制度等。例如，在裁量基准的实践中，一般情况下，执行已经确定的自由裁量基准制度，但具有法定从轻、从重，或酌情从轻情节，按规定基准进行裁量仍有过重之嫌的，即出现可能突破基准制度情形时，应当提交行政机关案审会讨论决定，以保证执行自由裁量制度的严肃性和行政处罚的相对平衡和统一。

二、裁量基准的效力及其来源

（一）内部效力

1．裁量基准对内部效力依据。根据马克思·韦伯的官僚体制理论，现代国家政权体系中行政机构体系是独立的，而且在行政权的运作中形成了自己权力的金字塔式的结构体系［6］（p．136）。这一体系在纵向上主要表现为行政权力的层次性的垂直分割，形成行政组织的结构性关系。结构性权力使行政主体呈现出层级性的差别，这种层级关系主要表现为领导关系和指导关系。领导关系又具体地表现为不同层次的行政机关上下级之间的主从关系、同一行政机关内部设置的各行政组织之间的上下级关系。此种上下级行政机关是领导与被领导、管理与被管理、指挥与被指挥的关系形式，也是我国行政学、政治学、行政法学长期以来所坚持的理论立场，并且也得到了我国宪法和组织法的确认。我国上级行政机关与下级行政机关是一种单向的控制模式和职权隶属关系。基于此种隶属关系的要求，行政机关及其公务人员应当遵守和适用本级行政机关及上级行政机关所指定的裁量基准。但是，该种裁量基准并不能拘束上级机关的行为。上级行政机关在做出具体行政行为时，应该将其做为法律要件予以考虑，应具有“说服效力”。当然这种“说服”效力并不具有绝对性，上级行政机关可以通过说明理由等方式来否定其说服力。

2．行政机关的审查权和撤销权。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定，“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿”。由此可见，行政机关之间的职权隶属关系并不是要求完全机械、坚决贯彻上级机关的指示、命令。“下级执法机关在依据裁量细则时，仍负有个案的审查义务，而不能机械僵硬地适用裁量细则。”［3］又根据《立法法》规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民认为部门规章或地方政府规章同法律、法规相抵触的可以向国务院或省、自治区政府法制机构提出审查建议。裁量基准作为更低一级的行政规则当然也可以称为被申请的对象。在我国现行法制框架下，裁量基准的审查和撤销可以通过以下方式：第一，根据宪法第89条规定，国务院对任何行政主体制定的裁量基准，可以依法认定其“不适当”，而予以改变或撤销。第二，根据《地方组织法》第59条规定，县以上各级人民政府对所属的行政主体制定的裁量基准，可以认定为“不合法”而予以改变或撤销。第三，根据《地方组织法》第8条、第9条、第44条的规定，对本级人民政府制定的裁量基准，可以依法认定为“不适当”，而予以改变或撤销。第四，根据《行政复议法》第27条规定，复议机关认为具体行政行为的“依据”不合法，可以“依法予以处理”。第五，制定行政裁量基准的机关还可以自行改变、撤销或废止其所制定的裁量基准。

（二）裁量基准的外部效力

1．外部效力表现及其依据。根据传统行政法理论，行政裁量基准是行政机关针对行政内部相对人作出的，没对相对人的权利义务关系产生任何影响，其直接目的是规范裁量的行使。行政裁量基准并不具有直接的外部效力。然而，“它指明了法律是什么或者表明了在行政主体眼里法律是什么，规定了行政主体如何使用相应的法律规范，统一了各行政主体对法律规范的实施标准和细则，因而对公民权利义务有重要影响。也就是说，尽管这类行政规则没有相应的法律效果，但不等于没有法律效力”［7］（p．136）。裁量基准通过行政机关的适用，对相对人产生事实上的外部效果。在这一点上，学界基本上达成了共识，但是关于此种效果产生的依据存在不同的看法。在德国行政法领域，关于裁量基准外部效力的根据主要有三种观点。一是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此拘束自身。除非具有客观理由，不得等同情况下不同对待。行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例，构成违反平的原则。”［8］（pp．599－600）二是根据信赖保护原则说明行政规则的间接外部效果。并认为，信赖保护原则赋予了相对人要求行政机关遵守其规定的请求权。三是在行政机关在其职权范围内，赋予其“原始立法权”，进而直接产生外部效果。我国学界认为，裁量基准借助平等原则和信赖保护原则，可产生间接的外部效果。平等原则要求同等情况同等对待，特殊情况特殊对待。裁量基准通过规范设置了裁量一般情况，并为特殊情形留有脱逸余地。这种情况的设立既可以是在长期的实践过程中基于行政惯例形成，也可以通过行政机关的预期设立，因为法律本身具有一定的超前性和滞后性。行政机关通过预期而设立的“第一案”，并不违反平等原则的要求。“同时，裁量基准的对外公布实施以及实施过程中形成的行政惯例对相对人还可能产生一种信赖利益，体现为‘信赖保护原则’，行政机关在类似的个案处理中必须受到该原则的拘束”［7］。

2．行政相对人的诉权。行政裁量基准既然在事实上对相对人产生法律效果，那么是否就意味着相对人可以某个裁量基准“不合法”或“不适当”为由而提起诉讼呢？在我国现行法制框架中答案当然是否定的。根据我国行政诉讼法第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。由此可知，相对人只能针对具体行政行为提起诉讼，且该行政行为还必须与其有利害关系。单就行政裁量基准而言，它并没有设立或变更相对人权利义务关系，与相对人之间并没有法律上的利害关系。它只是通过具体行政行为间接地对相对人的利益造成影响。因此，此时相对人并不享有针对行政裁量基准的诉权，也即不能直接对裁量基准提起诉讼。但是，行政相对人可以对行政机关的具体行政行为提起诉讼，再由法院对具体行政行为合法性进行审查，这种合法性审查当然包括对与作为具体行政行为依据的裁量基准的合法性审查。由此，相对人通过这种间接的诉讼方式来保护自身权益。

3．司法审查的态度。面对行政机关这种并不直接影响相对人利害关系，但却在事实上对相对人产生重大影响的行政规则，司法审查的态度无疑值得深入探究。

首先，在审查方式上，我国现行诉讼法制度采取附带性司法审查方式。根据我国行政诉讼法第12条规定，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令被明确排除在行政诉讼的受案范围之外。其中所说的具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，包括裁量基准在内。法院不能直接对裁量基准进行审查。又根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。及最高院座谈会纪要指出，“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理适当的，在认定被诉具体行政行为合法时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效并合理适当进行评述”④。可见，人民法院若要对行政裁量基准进行审查，需借助具体行政行为，是一种附带审查方式。长期以来，我国行政诉讼法受案范围被局限于“具体行政行为”。这种附带性审查方式也只是当下的一种权宜之计。随着裁量基准制度的推广和迅猛开展，行政诉讼受案范围扩展至抽象行政行为的需求更加迫切。将裁量基准纳入行政诉讼受案范围已成为我国行政诉讼发展的趋势。因此，在未来修改我国《行政诉讼法》时，应将裁量基准等抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。

其次，在审查的标准上，应采取“合法性审查”与“合理性尊重”相结合。我国行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。这一规定将我国行政诉讼司法审查标准限定在“合法性审查之内”。但根据最高院2004年5月18日发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，“人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效并合理、适当进行评述”。据此，有学者认为对于裁量基准之类的其他规范性文件，实务中更倾向于合法性审查与合理性审查相结合的态度。笔者并不赞成这一观点，原因有二：一是纪要中所指的“评述”与司法审查有着本质的区别。司法审查解决的是合法性问题，而“评述”是对怎样适用的指引。二是根据全国人大常委会《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》，“行政机关在法律、法规范围内作出的具体行政行为是否恰当，原则上由复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”［9］（p．225）。伴随着实质法治主义和行政裁量治理的功能主义模式的发展，司法制衡策略不再是一种严格的法律控制，而是秉持“司法尊重与严格审查相并存”态度。因此，司法机关对于行政裁量基准应采取“合法性审查”与“合理性尊重”相结合的态度。

最后，审查后的处理。根据我国《宪法》、《立法法》和《行政诉讼法》的相关规定，对于违法的行政裁量基准的处理，法院有两种方式可供选择：第一，法院无权通过确认判决或者是撤销判决对裁量基准的效力进行确认或予以撤销，但是，可以在裁判理由中对其违法性进行评述，并决定对违法的行政裁量基准不予适用；第二，法院也可以向行政规则的制定机关或其上级机关提出司法建议，要求修改或撤销违法的行政规则。

三、行政裁量基准的位阶及其法源地位界定

（一）行政裁量基准的位阶

由于法律规范制定和来源的不同，再加上人类自身素质的有限性，在客观上必然导致法律规范在实践中并不能达到完全的统一。法律规范在客观上可能产生相互冲突的情况。但是，法律的秩序价值要求法律规范必须是统一的。因此，我们必须将法律规范纳入一定的位阶体系，以解决法律规范之间可能产生的冲突。同样，行政裁量基准在实践过程之中也会与其他法律规范产生冲突，甚至是在裁量基准内部也会产生矛盾。此时，行政裁量基准的位阶问题便成了裁量基准制度实施中必须解决的问题。

第一，行政裁量基准与法律、法规之间的位阶。作为裁量性行政规则的裁量基准本质上是对于所要执行规则的解释或者具体化，而这一规则既可以是法律、行政法规也可以是规章。因此，裁量基准的效力低于所解释的法律、行政法规或者规章。在不为该裁量基准所解释的法律、法规或规章之间，裁量基准的效力也应是最低的。因为从法律适用的角度来看，只有当行政机关享有裁量权时才会涉及裁量基准的适用。在该裁量基准之外没有任何更加详细的规定，只有原则性或模糊型的规定，而裁量基准正是对这一规定的具体化。因此，理论上不应该与其产生冲突，即便是实践中出现了矛盾，裁量基准的效力位阶也是处于低位的。实践中还可能出现的两种情况：一是法律、法规或者规章之中对于某一问题有两个或两个以上的原则性规定时，裁量基准对于其中的部分规定进行解释时与其他的原则性规定产生了冲突。这种情况之下，实际上已不再是裁量基准与法律、法规或规章之间的冲突了，而是产生冲突的两个原则性规定所属的法律、法规或规章之间的冲突。二是法律、法规或规章中对某一问题存在原则性规范也存在相对具体的规范。此时，裁量基准实际上只能对该具体规范做出进一步规定。因为原则性规范所赋予的宽泛性裁量权本身还要受到该具体规范的拘束，裁量基准也只能在这一拘束下发挥作用。

第二，行政裁量基准在其他规范性文件体系中的位阶。裁量基准不仅与法律、法规和规章之间产生冲突，在其他规范性文件的系统之中之间也会产生矛盾。如何界定这一体系中各种规范性文件之间的位阶呢？根据我国《宪法》第90条第二款及《立法法》第71条第一款的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以根据国务院的决定、命令，在本部门权限范围内制定规章。由此可见，裁量基准的效力位阶低于国务院制定的其他规范性文件。而这一规定的主要目的是为了加强国务院“政令”统一，保证上下级之间的统一性和一致性。因此，行政级别的高低便成为了界定其他规范性文件之间的位阶的主要标准。上级行政机关制定的规范性文件高于下级机关所制定的，同一级别的行政机关制定的规范性文件不存在等级差别。

（二）行政裁量基准的法源地位

“法源”即法律渊源，在法理学上是指一国法律的存在方式，或者说表现方式，包括成文法渊源和不成文法渊源或者称之为正式渊源和非正式渊源。在我国正式渊源主要包括宪法、法律、法规、规章和法律解释等，非正式法律渊源包括习惯、判例及法理等。法理学界的看法有所不同，主流的行政法渊源理论仅承认行政法的成文法渊源或者正式渊源，拒斥非正式法律渊源或者不成文法律渊源。“行政法的渊源就是行政法的表现形式或存在形式（即行政法的形式渊源），而行政法的表现形式就是成文法的观点长期以来在学术界占据统治地位。”［10］（p．120）在这一观点之下，行政法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章，反对将其他规范性文件等非正式“法律渊源”纳入到行政法渊源体系之中。因此，作为裁量性行政规则的行政裁量基准也就当然被排除在主流的行政法渊源的理论体系之外。然而，随着社会的不断发展、理论和研究的不断深入，传统的法律渊源理论遭受到了严重的挑战。主要表现为行政法的非正式渊源逐渐得到了学界的认可。例如有学者指出，“在实际的司法和行政执法过程中，法理和判例也有着重要的作用，法官和行政执法者在适用法律时，往往依法理为指导，依判例为参照。权威法学家的著作以及经最高人民法院审判委员会审查，在《最高人民法院公报》上发布的判例，具有准法源的作用”［11］（p．31）。还有学者更为直接地主张“我国的法律渊源（行政法律渊源）将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括各种形式各异的非成文法渊源。成文法渊源指由国家机关制定或者批准，以成文方式表达的法律规范性文件。从这种宽泛意义上理解，它将包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等特别法规，行政规章法律解释文件，其他规范性文件，国际条约和公约”［12］。虽然非正式行政法渊源对传统行政法渊源理论构成了极大的挑战，走进了很

多行政法学者研究的视野，但行政法学界对此并没有达成一个共识。如沈岿教授指出“唯有未来宪政变迁较大不同格局时，才有可能为颠覆性的发源新论提供基础”［13］。由此，在如何界定裁量基准法源地位的问题上似乎又多了一个更难以界定的问题，即如何界定行政法的渊源体系。然而，

当我们回溯到法源与非法源划分的初衷时不难发现，之所以有这种划分是为了探查何种规则可以作为处理法律问题的规范，也即为了探查何种规则具有法律拘束力。反过来我们也可以从规则的拘束力角度出发来界定法源，凡具有法律拘束力的规则或文件都应该具有法源地位，相反则不具有法源地位。裁量基准不仅对行政机关具有拘束力，而且借助具体行政行为还可以对相对人产生事实上的拘束力，同时又可以作为法官判案的依据。因此，无论是持传统行政法渊源理论的学者还是持法源新论的学者都不应也不能否认行政裁量基准基于其法律效力而享有的法源地位。

注释：

①FIEELD V．CLARK 143 U．S．649（1892）．

②http：／／law．baidu．com／pages／chinalawinfo／1697／14／ad32647758003f885612fecf1670cf＿0．html．（2012－4－1）．

③http：／／njds．nj．gov．cn／art／2009／11／25／art＿15424＿163965．html．（2012－4－14）．

④参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）。

［1］戴建华．裁量基准的效力研究［J］．法学评论，2012，（2）．

［2］［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯．裁量正义［M］．毕洪海．北京：商务印书馆，2009．

［3］周佑勇．裁量基准的正当性研究［J］．中国法学，2007，（6）．

［4］吴庚．行政法之理论与实用（增订第八版）［M］．北京：中国人民大学出版社，2005．

［5］李林．美国立法体制［DB／OL］．http：／／www．iolaw．org．cn／showarticle．asp？id＝1481．2012－04－23．

［6］马克思·韦伯．经济与社会［M］．林荣远．北京：商务印书馆，1997．

［7］周佑勇．在软法与硬法之间：裁量基准的法理定位［J］．法学论坛，2009，（7）．