1945年德国法律地位问题对两岸关系的启示

范宏云

1945年德国法律地位问题对两岸关系的启示

范宏云

1945年5月8日德国战败投降，6月5日美、苏、英、法宣布分区占领德国全境，1949年在美英法占领区和苏战区分别成立联邦德国和民主德国，这些事件引发了国际法学界关于1945年德国的法律地位问题的争论，即1945年德国作为国际法上的国家是否因上述事件的发生而继续存在的问题。该问题自产生时起已经六十多年，但并没有因时过境迁而被遗忘，反而越来越受到台海两岸国际法学界的关注。1945年德国法律地位问题实质上是关于在联邦德国和民主德国成立之后直到1990年两德实现统一这四十余年期间，在整个德国的领土上是存在“一个德国”还是存在“两个德国”的问题，是涉及当时德国统一与分裂的根本问题，类似于台海两岸是“一个中国”还是“一中一台”。有关1945年德国法律地位问题的争论之所以受到两岸学者的热捧，最直接原因是中国存在两岸关系问题，它也是一个涉及中国统一与分裂的根本问题。两岸学者历来把德国问题和两岸关系结合起来研究，试图从德国问题中总结出有利于两岸关系良性发展的经验和启示。德国问题和两岸关系都是高度政治化议题，但任何政治化议题都会有稳定的法律层面的内涵，如果研究者只本着自己的政治立场，只关注问题的政治层面，而不对德国问题和两岸关系的法律层面进行深入研究和客观把握，那么总结出的所谓德国经验和对两岸关系的启示必然缺乏法理基础和实践检验，从而缺乏说服力。除了政治因素外，研究方法各异也是争论难以平息的一个重要原因。

本文拟引入国际法的国家同一性理论，对1945年德国法律地位问题和两岸关系进行研究。国家同一性理论从时间维度对国家进行纵向研究，其基本理论框架是，在国际法秩序下“领土同一，国家同一”。该理论对于研究德国问题和两岸关系具有重大的方法论意义。本文中的1945年德国是指1945年5月8日宣布投降、领土范围以1937年12月31日为准的德意志帝国的继承者，1945年德国的称谓在文中不同的语境下有不同的表述，分别用了整个德国、德国、全部德国和德意志帝国等概念，因为这些概念在理论上所涵盖的领土与1945年德国的领土完全重叠，根据国家同一性理论，上述四个概念可以互用。德意志联邦共和国简称联邦德国，德意志民主共和国简称民主德国，两德共存期间的柏林法律地位问题作为德国问题的一个附属问题，本文不涉及。在分析两岸关系时，“中华民国”是指1949年之后管辖台湾地区的台湾当局。

一、1945年德国的法律地位：消亡还是续存？

1945年德国被美苏英法四大国分区占领，由此引发德国作为国际法上的国家是否继续存在的争论，争论大致可以分为“消亡说”和“续存说”两派，但无论是两派之间还是两派内部，各自的法理基础各不相同。比如支持德国消亡的，有学者认为军事占领导致德国消亡，认为德国在1945年完全战败，军事投降及中央政府被废除，德国已经不再是一个主权国家及国际法主体。有学者从国际法的国家标准出发，认为德国由于缺少一个政府权力机构，所以在1945年已经灭亡。还有学者认为德国的分裂导致1945年德国的消亡，认为德国在1949年以后分解为两个新生的国家，均为国际法主体，具有完整主权，德意志帝国已经分解为数个部分而灭亡，德国不再是一个法律概念，而仅仅是一个民族与地理的标志。“续存说”则认为1945年德国并没有在分区占领或是日后消亡，作为缺乏国际行为能力的主体依然存在。国家核心学说认为，联邦德国就是德意志帝国，只是联邦德国《基本法》适用的有效领土和1937年12月31日时的国家领土范围不同，民主德国只被视为地方政权或者是处于外国军事控制的领土。国家收缩学说认为联邦德国的领土收缩并在民主德国的领土上通过分裂产生新的国家。国家核心学说和国家收缩学说都坚持联邦德国与1945年德国的国家同一性，但是这两种学说对民主德国的定位有所不同。屋檐学说认为德意志帝国缺乏行为能力，但是联邦德国和民主德国依然是整个德国屋檐下的两个部分政权。

二、探讨1945年德国法律地位问题的新视角——国家同一性理论

选择研究问题的方法，必须首先确定问题的属性。1945年德国被四大国分区占领之后一直到1990年实现统一，1945年至1990年期间德国法律人格如何变迁，即1945年德国法律地位问题，明显属于国家作为国际法主体在时间维度中如何演变的研究范畴，那么，对于该问题的研究应该引入国际法关于国家纵向变迁的理论进行研究，国际法的国家同一性理论正是这样的理论。国家在一定的时间点上会发生重大变动，如领土、统治者（包括外国占领）、政权体制、人口等方面的变动，而这些重大变动会引发变动事件发生之后的国家与该变动发生之前的国家是否是同一个国际人格者的问题，即国家同一性问题。在传统“国际”社会秩序下，各个封建王朝国家往往是孤立的存在，国际法无从产生，王朝国家的重要变动不会导致该国在国际法上的权利和义务的承担和转移问题，所以国家同一性问题在由传统王朝国家组成的“国际”社会里，显得并不重要；但是，在由国际法规制的现代国际社会，国家同一性问题是一个非常重要的理论和实践问题，甚至可以毫不夸张地说它是一个事关国际社会稳定和秩序的问题。

国际法学家凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中深入研究国家同一性问题。他说“根据国际法，只要领土实质上仍然是同一个，国家也就仍然是同一个”。①“一个国家不仅在空间中存在，而且在时间中存在”；“当人们说在一定空间内不能存在一个以上的国家时，显然这就意味着在同一时间的同一空间内不能存在一个以上的国家”。②可见，国家同一性问题就是探讨国家在时间和空间维度上的存在问题，它认为国家作为由一定领土上的人民和政府组成的政治体决定了国家在时间上的存在必然以其在空间上的存在为依据。凯尔森认为“国家在时间上的同一性是直接以领土的同一性为根据的”。“如果该领土整体上仍然是一个国家的领土，那就不可能推定一个国家已不再存在而另一个国家已在同一领土上出现，继续存在的是同一国家。”③

上述凯尔森的国家同一性理论有三个基本点，“一是在同一时间内的同一块领土上只能存在同一个国家；二是前后两个国家，如果领土是同一的，那么这两个国家实际上是一个国家，即领土同一，国家同一；三是国家领土上的人或事无论发生什么变动，如人口或多或少，政府的治理方式从专制变成共和，只要这些变动不影响领土的同一性，那么存在该领土上的国家就是同一的。”④

凯尔森讨论的是领土不变的情况下的国家同一性问题，而对领土发生变动的国家同一性问题则论述较少。奥本海国际法对该问题的基本观点是：“即使领土的丧失使一个大国变成一个小国，这个国家的国际人格仍是不受影响的。”⑤这一观点源于1947年联合国大会第六委员会在讨论巴基斯坦从以前属于印度的领土上产生出来的情况时所作出的法律意见，该意见认为，“作为一般原则，认为一个是联合国会员国的国家并不仅仅因为它的宪法或边界有了变动就终止成为会员国。”根据这一法律意见，巴基斯坦独立前的印度和巴基斯坦独立后的印度保持了同一性，后者继续承担前者在国际法上的权利和义务。

根据实证分析可以得出这样的结论，即国家在“边界有了变动”的情况下，仍然保持同一性，这种同一性依赖于国际承认。联邦德国与统一后的德国保持了同一性，俄罗斯联邦与前苏联保持了同一性都得益于国际社会的承认。而南斯拉夫问题则可以提供相反的例证，1992年4月27日成立的南联盟坚持与前南斯拉夫的同一性，认为南联盟不是一个新国家。但是南联盟的观点遭到前南其他共和国一致反对，国际社会也不接受。安理会1992年777号决议指出，前南斯拉夫不再存在，南联盟不能自动继承前南斯拉夫在联合国的席位。最终，南联盟只能以新成员身份加入联合国。可见，南联盟单方面坚持与前南斯拉夫的同一性因没有获得前南其他共和国以及国际社会的承认而破产。通过对相关理论和实践的分析，国家同一性的基本理论已经明确，“一是关于领土同一的国家同一性结论，即只要领土是同一的，在同一领土上存在的国家就是同一的，基于领土同一的国家同一性具有自然属性，不需要或不依赖于国际社会的承认，国际社会的承认只承担证据功能；二是关于领土不同一的国家同一性结论，即在领土发生重大变化的情况下，国际社会的承认对国家同一性的保持具有决定性作用，值得注意的是，这种承认是以领土部分重叠为依据的，如俄罗斯与前苏联的同一性，统一前的联邦德国和统一后的联邦德国的同一性。第一项是基本规则，第二项是补充规则。”⑥

国际社会的发展与成熟，为国家同一性理论规则的适用奠定了越来越明确的基础。国际社会和国际法发展至今，主权国家的一项外部特征已经越来越明确并获得国际法的确认，即主权国家的领土边界具有法律上的确定性。“除地球两极和公海以外，地球表面都被划分为许多大小不等的部分，每一部分都是一个主权平等的国家；国际法对这种划分予以确认，并承认每一部分里只存在一个国际人格，只有一个国家意义上的国际法主体，而不论这一特定部分的名称或内部治理秩序如何变更。”⑦正是这种领土边界的法律确定性，为现代国际社会确定国家同一性提供了直接的判断工具。领土边界的法律确定性，是主权国家的本质特征。领土边界的确定性、领土边界的不可侵犯性和主权性三者实际上具有相同的国际法含义。在国际法领域，只要某领土实体的领土边界获得了国际法上的确定性和不可侵犯性，那么可以肯定地认为，存在于该领土之内的实体就是主权国家，因为领土边界的明确和不可侵犯，意味着该领土实体与其他领土不可侵犯的领土实体是处于平等地位的实体，即对外平等；领土边界的明确和不可侵犯还意味着不容许外部干涉，这就证明了该领土内存在一个“对内最高”的权威，而对外平等，对内最高正是主权的属性。主权国家产生以前的所有国家形式，它们的领土没有获得这种国际法上稳定的确定性和不可侵犯性，因而都不能称之为主权国家。

三、德国国家同一性中断导致1945年德国消亡

四大国分区占领德国并不能中断德国的国家同一性，即1945年德国不因占领而消亡，导致德国国家同一性中断的真正原因是两个德国的产生。战争末期及战后四强的书面声明及有关议定书，皆未对德国作永久占领的表示，也无将德国或德国一部分纳入自己国家版图的意愿。据此，马尔科姆和奥本海国际法都认为1945年德国在1937年12月31日的边界内继续存在。四大国明示否认兼并德国，能够确保德国不会因被四大国兼并而消亡，但是不能确保德国不会因为其他原因而消亡，如在分区占领的领土范围内出现新的主权者。两个德国产生之后，随着占领体制的弱化，两个德国的国家属性的日益增强，1972年《两德基础条约》的签订和1973年两德加入联合国，这一系列事件的发生使德国领土上的主权者发生了置换——由1945年德国变成了联邦德国和民主德国，1945年德国的国家同一性彻底中断。

1945年德国“续存说”理论经不起国家同一性理论的检验，也不符合国际社会对两德的承认实践。按照“领土同一、国家同一”的国家同一性理论，在1949年之后德国的领土上是两个德国还是一个德国，是非此即彼的关系，如果能够证明两个德国是两个主权国家，那么在同一时间、同一领土范围内就不可能存在一个除两个德国之外的“整个德国”或德意志帝国。就国际承认来看，当时国际社会普遍承认两德的主权国家地位。国际承认的功能历来有“宣告说”和“构成说”之争，但是国际社会的承认实践已经证明，“在殖民地、半殖民地及受压迫奴役的非自治领土脱离宗主国或保护国的场合，应适用宣告说，这是由于这种独立在国际法上具有天然的正当性和合法性，完全不依赖于国际承认；但是除此之外的新国家产生，尤其是主权国家的一部分通过分离的方式另建新国家，应适用构成说，这是由于国际法本身的性质决定的。”显然，两德的产生不属于“殖民地、半殖民地及受压迫奴役的非自治领土脱离宗主国或保护国”之外的情形，应适用国际承认的“构成说”，即国际承认对两德的国际人格具有至关重要的构成意义。国际社会对两个德国的承认经历了从局部承认到普遍承认的过程。联邦德国在1949年以后很快获得大多数国家的承认，民主德国最初只获得社会主义阵营的承认，直到1972年两德基础条约签订之后，民主德国才获得普遍承认。1973年两德成为联合国的会员国，这标志着两个德国作为主权国家获得了国际社会的普遍承认。虽然这种承认在有些时候附加了一些条件，但是这并不能改变国际社会普遍承认两德是两个主权国家的国际格局。

四、两岸暂时分离不中断中国的国家同一性

要论证台海两岸的暂时分离不导致中国国家同一性中断，必须从两个层次进行论证，一是要确定判断中国国家同一性的领土范围，二是要确定在该领土范围内的主权者没有变更。第一个层次是要论证中国的领土横跨台海两岸，或两岸同属一中，是如何被国际法认可；第二层次是要论证由上世纪40年代中后期的中国内战造成的两岸暂时分离，并未使在横跨台海两岸的领土范围内出现一个除中国之外的新的主权者。

两岸同属一中是历史事实也是二战结束前后确立的现代国际法规范，这些事实和规范奠定了中国国家同一性的领土基础——中国的领土横跨台海两岸。有关台湾的全部事实和法律证明，台湾是中国的一部分。中华民族最先发现台湾岛，中国在宋代以后对台湾实行有效治理，这些重要历史事实为现代国际法确认中国对台湾的主权奠定了事实基础。虽然日本通过《马关条约》侵占台湾50年，但是国际社会通过《开罗宣言》和《波茨坦公告》等国际法律文件明确承认台湾属于中国。《开罗宣言》、《波茨坦公告》等国际法律文件奠定了“两岸同属一中”的国际法基础。从此，领土范围涵盖台海两岸的中国这个国际人格才获得国际法的承认而成熟固定，一个中国原则才上升为现代国际法的基本规范。国际社会普遍承认在横跨台海两岸的中华大地上只拥有一个国际人格，只存在一个主权国家意义上的国际法主体，并以中国（China）称呼这个国际法主体。这就是一个中国原则的国际法内涵，并构成判断中国国家同一性的国际法基础。

在二战结束之际确立的中国的国家同一性丝毫不受发生在其后的两岸暂时分离的影响。导致一个国家的国家同一性中断的情形，无非有两种，一是国家领土全部被外国兼并，二是在国家领土范围内出现新的主权者。两岸分离至今，中国领土既没有被外族入侵和兼并，在其领土范围内除中国之外也没有出现新的主权者，因为中华人民共和国是与中国同一的主权者，而台湾是中国的一部分，根本不存在台湾的国际人格或国家属性问题。

在研究联邦德国与整个德国的国家同一性和中华人民共和国与中国的国家同一性两个问题时，会发现中华人共和国与联邦德国形成了鲜明对照。联邦德国坚持自己与1945年德国的同一性，认为联邦德国不是一个新国家，联邦德国基本法规定其领土涵盖整个德国，这些立场和规定与中华人民共和国所采取的立场和规定竟然惊人的相似，但是在大国操控下的联邦德国并不能主宰整个德国的命运，立场不能始终坚持，基本法的规定被束之高阁，它推行“新东方政策”并接受双重承认，它签订两德基础条约并和民主德国一道加入联合国，它亲自参与并导致德国的主权和领土的分裂。而中华人民共和国在与中国的同一性问题上，立场和行动始终如一，坚决反对“两个中国”和“一中一台”等各种台独阴谋，正因为如此，中国的主权和领土完整性才得以保持并不断强化。

五、“整个中国”论与张亚中之《两岸和平发展基础协定》

通过上文分析可知，两个德国的出现中断了德国的国家同一性，“一德两国”缺乏事实和法理依据，而两岸暂时分离并没有中断中国的国家同一性，“两岸同属一中”不仅为两岸各自根本法的确认，而且为当今国际社会和国际法的承认。所以，无论总结德国经验还是研究两岸关系，都不能离开上述基础。但是台湾国际法学者张亚中支持1945年德国“续存说”，支持“一德两国”，有了这个理论铺垫，在两岸关系上提出“一中三宪、两岸统合”和“整个中国”论。张亚中的“一中三宪、两岸统合”和“整个中国”论在他设计的《两岸和平发展基础协定》中得到了集中体现。该协定草案由前言部分和七条主体条款组成。通过对协定和协定补充说明进行分析，可以认为作为协定理论基础的“一中三宪、两岸统合”、“整个中国”理论是“整个德国”理论的翻版。张亚中“整个中国”论是一个难以调和的矛盾体，其难以调和之处在于，在横跨台湾海峡两岸的960万平方公里的土地上不可能存在“整个中国”、“北京中国”和“台北中国”等三个主权者。因为，根据国家同一性理论之“同一块领土上在同一时间内只能存在一个主权者”的规则，在横跨台湾海峡两岸的960万平方公里的土地上要么存在的是“整个中国”，要么存在的是各据一方的“北京中国”和“台北中国”。张亚中方案中的“整个中国”是毫无根基的虚化物，因为它的领土实际上被“北京中国”和“台北中国”所瓜分。没有领土的“整个中国”就像没有血肉身躯的孤魂，丝毫看不出它是“一个政治与法律的概念”。“北京中国”和“台北中国”在横跨台湾海峡两岸的960万平方公里的土地上各据一方，在各自有效管辖的领域范围内享有最高权力，对外都以正式成员身份参与任何国际组织，可见张亚中的方案实际上给予“北京中国”和“台北中国”主权国家的法律地位，只不过称之为“内部宪政秩序”。张亚中以为用“内部宪政秩序”称呼“北京中国”和“台北中国”，而“没有使用‘国家’一词，就可以避免传统国际法用语可能引发两岸是‘国与国’外国关系的误会”。为了防止“整个中国”被虚化而导致协定不被相关方面接受，协定企图通过贯彻“一中三宪、两岸统合”的思想以充实“整个中国”，就是借鉴欧洲一体化经验，两岸在双方同意的领域成立共同体，再通过共同体机制、共同协定等方式构建一个超越两岸宪法权威的规范，这就是所谓的两岸各自宪法之外的“第三宪”。但是，建立在这种缺乏集中权威、类似于国际条约和欧盟宪法的“第三宪”之上的“整个中国”仍然是一个虚化的实体，可见“一中三宪”实质上是“一中两宪”，“一中两宪”实质上是“两岸两国”。

六、深入认识两岸关系的法理内涵

可见，无论是“一德两国”还是“一中三宪”和“整个中国”论，不符合历史事实和基本法理。1945年德国法律地位问题是涉及对整个德国问题的法律性质如何认识的根本性问题。在两德共处期间根本不存在“一德”，1990年德国统一，用准确的国际法术语表述应当称之为国际合并，而不是国家统一，所以根本不存在“先分裂再统一”的所谓德国国家统一经验。两岸关系的法律性质显然有别于两个德国问题。中国在1949年之后仍然保持了中国的国家同一性，中国的主权和领土完整继续保持，当今国际社会普遍承认在横跨台海两岸的960万平方公里领土上只存在一个主权国家。两岸各自根本法规定的中华人民共和国和“中华民国”所涵盖的领土范围完全重叠，按照“领土同一、国家同一”的国家同一性原则，中华人民共和国和“中华民国”所指的国家完全是同一的。所以，无论基于事实还是法理，中国的国家同一性及主权与领土完整性在两岸暂时分离期间继续保持，有了这个大前提，就不难得出这样的结论，即两岸关系实质上属于一个国家之内两个治理实体之间的对立竞争关系问题，属于国家治权分裂范畴，两岸统一事业属于国家统一的第二层次问题，即在主权和领土完整基础上实现国内统治权（治权）统一，把存在一国内部的多元的治理秩序集中到一套集中统一的治理权威系统中来。但是，这些只是对两岸关系的法律性质进行普遍性的抽象概括，如果结合两岸关系的现实特殊性进行分析，就会发现两岸关系是一种特殊的治权分裂模式，这种特殊性在于中华人民共和国在两岸关于各自与中国的同一性、政权合法性和对外代表性的竞争中已经取得了压倒性优势，它已经掌握了中国绝大部分人口和领土的控制权，它一直所坚持的中华人民共和国与中国的同一性，已经获得了包括主要大国在内的国际社会的广泛承认。这种广泛承认能够衍生出这样的国际法效果，即中华人民共和国就是中国，虽然在处理两岸关系的“新三句”⑧中隐去了“中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府”，但这丝毫不影响中华人民共和国与中国具有同一性的国际法效果。两岸认同“两岸同属一中”，但是这个“一中”的法理内容不仅包括中国主权和领土的完整性，还应当包括这个“一中”还有代表它并支撑它的中央政府或占主体地位的政府，如果只坚持第一点，而不坚持第二点，“一中”就会被虚化。“一中三宪”和“整个中国”理论就是虚化“一中”的理论代表，它的“一中”是幌子，根本就不是一个政治和法律实体，里面装的是“两岸两国”。同时，在研究1945年德国法律地位问题时就会发现，两德共处期间的所谓“整个德国”就是因为它缺乏中央政府以及由这个政府实际管辖的领土，所以才不被国际法认定为政治和法律实体。因此，如果一定要从德国问题中总结经验的话，那么从德国的无奈分裂中可以得出这样的促进两岸统一的经验：一是一定要维护中国主权和领土完整，坚决反对在中国领土上再制造一个除中国之外的主权者；二是一定要坚持中华人民共和国与中国的同一性，通过自身的不断发展壮大，通过坚持不懈的政治和外交努力，始终保持在两岸全面竞争中的压倒性优势，只有这样，中国的主权和领土完整性才具有不可动摇的支撑基础。

注释：

①②③（奥）汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年版，第246页。

④⑥范宏云：《国际法的继承理论与两岸关系》，《特区实践与理论》2010年第3期。

⑤（英）詹宁斯瓦、茨修订、王铁崖等译：《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社，1998年版，第134页。

⑦范宏云：《国际法视野下的国家统一研究——兼论两岸统一过渡期法律框架》，广东人民出版社，2008年版，第2页。

⑧“新三句”即世界上只有一个中国，大陆和台湾同属于一个中国，中国的主权和领土完整不容分割。参见海峡两岸关系协会编：《钱其琛会见台湾联合报系访问团》，载《两岸对话与谈判重要文献选编》，北京，九州出版社，2004年版。

（作者：深圳市委党校教授）

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