民诉立案审查机制与平等就业权的司法救济

2012-02-14吴启敏

天津商业大学学报 2012年1期

李静，吴启敏

(天津商业大学法学院，天津300134)

1 平等就业权的广狭之分与本文的研究旨趣

平等就业权有广义、狭义的区分。狭义的平等就业权只包括就业机会的平等，仅存在于应聘阶段。冯彦君认为:“平等就业权属于劳动权的范畴，指的是平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。”［1］这也体现在我国的现行法律中，如《就业促进法》第3条、第26条，《劳动合同法》第3条均使用狭义的平等就业权的概念。广义的平等就业权不仅包括就业机会的平等，也包括工作过程中的各种待遇、培训、安全卫生条件的平等和工作结束后相关争议解决的平等。

可以说，平等就业权的广狭之分在学术上意义并不大，主要跟学者们的研究兴趣有关，对我们理解平等就业权也不构成障碍。但目前国内学者更多采用狭义的平等就业权的概念，认为平等就业权是指“每个有劳动能力又愿意工作的人都应有获得工作的权利，并且这一权利不因性别、年龄、民族、种族、宗教、信仰、国籍等的不同而有所区别”。［2］本文也将使用狭义平等就业权的概念，主要原因在于我国狭义的平等就业权受侵害问题普遍存在，人们对此甚至已经习以为常，见怪不怪。“形形色色的歧视毫无遮掩地出现在网上、广告甚至政府的红头文件之中。”［3］而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，我国劳动争议仲裁机构只受理劳动者与用人单位建立劳动关系后产生的劳动争议。我国的《劳动法》也将其调整范围限定为“已形成劳动关系”。狭义的平等就业权在实体法与程序法方面长期缺少法律支持。法院也缺乏对就业歧视的认识，对公民提起的反就业歧视的诉讼，很多情况下不予受理，或者受理后在诉讼中作出对起诉方不利的判决。公民缺乏受歧视下救济途径。［3］也就是说狭义的平等就业权的保障在我国存在更多法律问题，因此，该问题的研究具有更多的现实意义。

在我国平等就业权首先源于我国《宪法》对平等权与劳动权的规定，平等就业权是二者的派生。其次，我国的《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《残疾人保护法》、《妇女儿童权益保护法》均对广大劳动者或者特定人群的平等就业权作出了规定，可以说平等就业权是我国现行法律明确规定的权利。而且《就业促进法》第62条规定:“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这一规定表明了平等就业权由虚置的宪法权利向具体权利的转变，平等就业权可以通过民事诉讼的途径获得救济应属无疑。法谚有云“无救济则无权利”，如果公民的权利受到侵害而不能获得救济，等于没有这项权利。缺少权利救济保障的权利，根本不能称之为权利。［4］因此，可以说我国《就业促进法》第62条之规定具有里程碑式的意义。然而，从法律条文到法律实施，尚需相关法律机制的建立和调整。如前所述，当下我国平等就业权的民事司法救济状况并不乐观，涉及平等就业权的案件很难进入民事司法救济程序。其原因在于，平等就业权在侵权责任构成上相对于一般侵权责任构成标准的特殊性，如侵害对象、损害结果、因果关系等问题上存在特殊性，而我国在程序法方面的民事诉讼受理机制过于严苛，必然会将这类案件挡在司法救济的门槛之外，从而造成权利救济的真空。

2 我国民诉立案审查机制对平等就业权救济的影响

2.1 我国民诉立案受理的现状与不足

民事诉讼中的受理，是指人民法院通过对原告起诉的审查，认为符合法定条件，决定立案审理，从而引起诉讼程序开始进行的职权行为。［5］根据民事诉讼法的有关规定，人民法院收到起诉后，应当严格按照法定的起诉条件逐项进行审查。其内容主要包括三类:一是对起诉状的形式审查，即起诉状所应载明的事项是否完备。二是对起诉积极条件的审查，即审查原告与本案是否有直接利害关系、是否有明确的被告、是否有具体的诉讼请求、是否属于人民法院主管和受诉人民法院管辖。三是对起诉消极条件的审查，即审查起诉是否经过了必要的前置程序、是否属于法律所规定的不得起诉的几种情况。只有符合上述所有条件的起诉，才会被立案受理。这种严格的审查机制对于防止滥诉和节约司法资源是有积极意义的，但同时也提高了诉讼的门槛，存在着阻碍诉权行使的不完善之处，主要表现为以下两个方面:

(1)起诉要件与诉讼要件不分，受理条件失之严苛。起诉要件，是指诉的提起所必需的要件，欠缺此要件，即使存在起诉行为，其起诉在诉讼法上也视为不成立。［6］以德、日等大陆法系国家为例，其起诉要件只包括形式完备的起诉状和必要的受理费，相当于我国立案审查机制中的形式要件。诉讼要件则是指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并作出实体判决的要件，只有在具备这些要件时，才能够作出实体判决或者称本案判决，也就是法院对当事人实体请求或实体权利义务请求作出判决的前提条件。显然，这里的“诉讼要件”并不是指诉讼开始的要件，而是可以对本案实体权利义务争议进行判决的要件，其法律效果在于，如果不具备对本案实体请求或实体权利义务争议判决的要件，也就不能够对原告的实体请求或实体权利义务争议作出判决。［7］也正因为如此，张卫平将其称为“实体判决要件”。①概括说来，其内容主要包括主体适格、有诉讼利益、属于法院管辖和主管、不违反一事不再理等几个方面，与我国民诉立案审查机制中实质审查部分基本上是一致的，但在我国这些实体判决要件的审查都前移到了立案审查机制中。这样做的主要危害有两个:一是抬高了诉讼开始的门槛和起诉的门槛，导致了起诉或诉讼开始的“高阶化”。［7］另一方面，审查的形式是法院依职权单方面进行审查，而且审查的期限通常只有7天，导致在这些重要的实体性问题审查过程中当事人参与不足，无法获得充分的陈述与辩论的机会，违背程序公正的基本原则。

(2)要求提交证据证明起诉符合条件，为受理行为提供了恣意空间。本来民诉法第108条第3项只是要求原告陈述“具体的事实、理由”，但最高院却在《关于立案工作的暂行规定》第8条将其解释为“具体的事实根据”，这样一来，原告的义务变成了不但要陈述具体的事实还要提出事实的“根据”。依据此规定，法院在审查立案时往往采取严格的标准，要求原告对陈述的有关事实在起诉时就进行举证，将无证据或证据不足的案件直接挡在法院门外。“理由”，更是被一些审查法官理解为仅指明确具体的法律依据，不能举出实体法规定的起诉，统统不予受理。“特别是对一些随着社会发展正在形成中的民事权利，虽然起诉的争议从性质上讲是属于民事纠纷，但法院往往以当事人的主张没有实体法的根据为由拒绝受理。”［8］

2.2 平等就业权救济所遭遇的立案审查障碍

(1)立案举证与举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指“按照法律要件分类说在双方当事人之间分配举证责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负举证责任，转由另一方当事人就不存在该事实负举证责任”。［9］其实质在于转移败诉风险，目的在于真正实现法律的公平与正义。举证责任倒置实施的原因多种多样，概而言之主要有如下几个原因:证据距离、举证能力、举证妨碍、立法宗旨。［10］即，举证是否方便，哪一方离证据距离更近;是否有足够的财力、专业知识取证;是否存在对方由于害怕败诉而不提交重要证据;实体法上对经济上弱者的保护的宗旨。应当注意的是，举证责任的倒置原因复杂，上述原因并不是唯一原因，也非必然原因，在大陆法系须有明确法律规定，而在英美法系国家则赋予法官和陪审团综合各种原因自由裁量的权力。

由于案件的特殊性，在诉讼过程中需要证明歧视行为的成立，需要提交两方面的证据:区别对待是否存在且区别对待是否是无法获得工作岗位的原因;区别的标准是否超出了“胜任工作所必须的条件”。前者，需要获得其他应聘者的资料，后者则需要一定的财力和相当的专业知识能力，这对于应聘者而言是相当困难的，而对于招聘方则是相对简单的，而且应聘者也明显是经济上的弱者。因此，不管是大陆法系国家还是英美法系国家，虽然没有此类案件举证责任倒置的一般规定，但涉及以上两方面证据的举证责任分配时，均实行举证责任倒置。作为一项在我国还处于发展中的权利，平等就业权案件在将来的立法中有必要采取部分或全部举证责任的倒置。实行部分或者全部的举证责任倒置，将会极大地减少原告对案件事实的举证责任。然而，如果继续采取立案审查制度，就会出现为了满足立案条件，在立案审查阶段即要求原告就案件事实提交本应由被告提交的详实的证据，这显然与平等就业权发展趋势和特殊的举证规则不符，使特殊的举证规则形同虚设难以实现举证责任的倒置，不利于平等就业权的发展。

(2)立案严苛的权利侵害审查与有待发展的平等就业权侵权责任构成标准。案件能够进入司法救济的途径应该是权利表述—侵权责任构成—权利救济。我国的立案审查机制要求原告在起诉时必须权利受到侵害，且自己是利害关系人，也就是主体适格，否则不予立案。平等就业权的侵权责任构成标准的缺乏导致权利与救济隔离。如前所述，我国关于平等就业权并不缺乏实体法上的正面表述，且明确规定了其司法救济途径，之所以使该权利成为一种“看起来很美”的权利，根本原因在于其侵权责任构成的特殊性。主要表现在如下几个方面:1)损害对象的非针对性。由于未形成劳动法上的劳动关系，而且招聘条件面向的是非特定个人，受害人难以证明自己就是立案审查机制中所规定的利害关系人。2)损害事实——机会损失如何确定。主要表现在机会损失的定性问题上，是直接损失还是间接损失，如果是间接损失能否获得赔偿等问题法律规定并不明确。3)违法行为与损害事实的因果关系——设立歧视性招聘条款与未获得工作机会的因果关系。由于应聘者的相关资料均掌握在招聘者手中，使应聘者难以确定歧视性招聘条款与未获得就业机会是否存在因果关系。另外平等就业权是否可以纳入侵权法的救济范围也存在不确定性。依照我国目前的立案审查制度，以上几点均需要在立案阶段加以审查，而由于平等就业权侵权责任构成的特殊性，案件难以像一般侵权案件一样，通过立案审查机制顺利进入审判程序获得司法救济。至少在现阶段，往往其侵权责任构成需要法官切实发挥其司法能动性，方能对案件给予合理解决。但立案审查制度的存在就会在进入程序之前将其挡在司法的门槛之外。

笔者认为，平等就业权侵权构成标准的匮乏，问题主要不在于立法。通常法律文本也只对实体权利作正面表述，而传统权利的侵权构成问题通常是由法学理论来完成的。也就是说法官，或者说司法活动是最终将实体权利与救济联系起来的关键环节。平等就业权的侵权构成的特殊性，使其无法简单纳入传统的侵权理论框架下，必须通过对传统侵权理论的发展或者再解释才能完成。这应该是司法的任务，国外已经有了这方面的实践，不仅实行判例法的英美国家，也包括与我国接近的大陆法系国家。然而我国的立案审查机制却将这些有待司法完善的案件挡在司法大门之外，从而也阻碍了司法能动性的发挥。我国之前也有通过高院司法解释形成侵权标准的先例。例如，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，就是典型的通过司法解释形成侵权标准的先例。然而，由于我国立案审查制度的存在，这样的司法解释也是一定要经历一段漫长而痛苦的起诉与遭拒的过程才会出台。我国平等就业权的救济问题目前正在经历着这个阶段，要想名正言顺地进入司法救济的殿堂遥遥无期。事实上，对我国最高院统一发布司法解释的方式一直存在诸多诟病，不仅有篡夺立法权之嫌，且压制了其他各级法院的司法能动性。就平等就业权司法救济问题来说，由于其侵权活动的复杂性，靠统一发布司法解释的方式恐怕也未必能够解决全部问题。

3 改革民事诉讼立案机制，完善我国平等就业权民事司法救济

虽然，平等就业权是一项法律明确规定的权利，由于以上诸多原因，使其存在着“平等就业权诉讼保障机制进口狭窄”［11］的问题，要使其真正成为行动中的权利，还需要针对以上原因结合我国现行法律制度改革民事诉讼立案机制，完善我国的平等就业权民事司法救济。

3.1 改革的理论依据

平等就业权的民事司法救济之所以处境尴尬，主要原因在于我国严苛的民诉立案审查机制，使其难以进入民事诉讼程序。立案审查制度的理论基础是所谓的诉权“二元说”，此种学说将诉权看作是程序上的请求权与实体上的胜诉权的统一体，认为程序性权利是实体权利的附庸，将起诉条件与判决条件混为一谈，在案件正式开始审理前对案件实行严格的形式与实质审查，限制了公民的诉权，因此，这一学说目前在学术界已遭广泛的质疑。要顺应现代国际社会出现的接近正义运动的趋势，扩大诉权的保障范围，就必须放弃将诉权的本质视为实体性权利的“二元说”，确立利益主义的诉权性质理论。利益乃“原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时，为了祛除这种危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”［12］采用利益说，就避免了民诉立案审查机制中要求实体法上直接利害关系的限制，扩大了诉权的保障范围。

3.2 围绕完善平等就业权民事救济的改革的具体措施

(1)对于案件要区分诉讼要件与判决要件。将有明确的原被告双方、诉讼请求和事由的简要陈述列为诉讼要件，只进行形式审查。将主体适格、诉讼利益、法院的主管与管辖、是否违反一事不再理等内容列为判决要件，在立案阶段不再审查，而在案件审理过程中进行审查，如查明未满足条件，法院可直接撤销案件，无需继续审理。这样一方面，降低了诉讼门槛，扩大了在判决要件的查明过程中诉讼当事人的参与度，防止法院的独断与擅权;另一方面，由于只对案件进行形式审查，减低了原告的举证责任，使平等就业权这种需要部分或者全部实行举证责任倒置的案件在立案阶段不再需要原告就案件事实承担本应由被告承担的举证责任，真正实现举证责任的合理分配。

(2)要加强判例指导制度和统一司法解释的发布，以尽快形成新的侵权标准。平等就业权进入民事司法过程入口的扩大，必然带来实体审理上的侵权构成标准问题。由于侵权构成标准的特殊性，使之难以套用传统的侵权构成标准，因此，要防止法院在受理案件之后以实体法上缺少依据或者不符合一般的侵权构成标准为由驳回诉讼请求。这就要求法院在审理案件过程中，发挥其能动性，积极探索和发展新的侵权标准理论，通过发布司法解释和判例指导的方式，形成统一的平等就业权侵权标准。

(3)取代“二元说”的“利益说”中的利益，包含着个人利益与社会利益，这为平等就业权案件中公益诉讼的发起提供了理论基础。所谓公益诉讼，是指“有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动”。［13］公益诉讼的目的在于“通过法律让司法获得变革社会的力量”，从而实现对社会公共利益的切实维护。平等就业权不仅是劳动者个人的权利，更是一种承载保障生存权并涉及社会整体利益的基本人权。与此同时，“作为平等就业权之‘大敌’的就业歧视，表面上看似乎只是侵害了劳动者个人的利益，但其实质上同时构成对劳动者整个群体生存权的极大威胁，并构成对社会利益的侵犯。”［11］因此，以立案审查机制改革为突破口，打破长期以来套在“公益诉讼”上的“直接利害关系人”的枷锁，对于构建平等就业权的公益诉讼救济机制，弥补原告的弱势地位有着极其重要的意义。

注释:

① 按照日本学者的说法，“诉讼要件”的提法并不准确，容易被人们误认为是“诉讼成立”或者是“诉讼开始”的要件，在大陆法系国家，这一概念只不过是一种约定俗成的说法，即使缺少“诉讼要件”也不影响诉讼的开始。

［1］冯彦君.劳动权论略［J］.社会科学战线，2003(1):167－175.

［2］周慧.透视我国公民平等就业权的法律保护——以国际法与比较法为视角［J］.时代法学，2006(8):71 －76.

［3］蔡定剑，张千帆.海外反就业歧视制度与实践［M］.北京:中国社会科学出版社，2007.

［4］张千帆.宪法学［M］.北京:法律出版社，2008:229.

［5］江伟.民事诉讼法学［M］.北京:高等教育出版社，2004:264.

［6］中村英郎.新民事诉讼法讲义［M］.陈刚，等译.北京:法律出版社，2001:152.

［7］张卫平.起诉条件与实体判决要件［J］.法学研究，2004(6):58－68.

［8］吴震.论民事诉权的司法保护［D］.苏州:苏州大学，2004.

［9］李浩.民事证明责任研究［M］.北京:法律出版社，2003:164.

［10］卢青.论民事举证责任的倒置［D］.青岛:青岛大学，2008.