我国行政诉讼调解制度的构想

李新亮

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

当前，我国法院在处理“协调解决”行政诉讼案件的方式遵循如下程序：首先，在审理案件过程中，了解诉讼双方是否有和解的意愿，或者分析案件有无和解的可能；其次，在双方当事人自愿的原则下，审理法官撮合双方坐到一起面对面协商，互相提出各自的诉求，法官根据自己的职业常识和道德素养居中协调；最后，如果诉讼双方达成一致合意，则被告将主动更改原行政行为，原告向法院提出撤诉申请，至此案件得以结案[1]。其中最重要的是第二步，双方是否自愿，法官在调解中如何居中主持工作，通常决定着诉讼双方能否最终达成一致合意，而且在调解的过程中如何确保司法权居中独立，既不偏袒行政机关，又不迫使行政相对人违背个人意愿，是行政诉讼调解中审判主体迫切需要解决的问题，但因为当前缺乏法律上的明确规定，没有统一的、规范的行政诉讼调解程序，法院只能边摸索边总结边改进。操作程序的不规范，必然产生大量的问题，“例如，将不适用调解的行政案件用调解的方式进行了解决；审判法官偏离中立，积极配合行政主体做通原告思想工作，怂恿原告撤诉；为了追求结案了事，审理法官对原被告达成的有损国家、公众或第三方的利益的协议视而不见或审查松懈”[1]。上述问题若不能得到很好的解决，不但行政纠纷不能得到合理合法的解决，也将阻碍司法权的正常行使，削弱司法权的威信。因而，尽快建立行政诉讼调解制度，确定调解模式，建立规范的调解程序，使诉讼和调解有机地衔接起来，是我们当前较为迫切的任务。

一、我国行政诉讼调解模式的选择

(一)调解模式比较

调解模式就是在法庭诉讼中，审判与调解互相之间的关系和位置，其实质就是审判与调解在诉讼中如何衔接的问题[2]。是调解居辅审判为主，还是审判居辅调解为主，这决定了该国司法的价值取向，也体现了该国的法治理念。

对构建我国行政诉讼调解制度应当采取何种模式，我国学界目前主要有三种代表性的观点。

1.调审结合模式，即在同一行政诉讼案件中，调解程序与审判程序没有截然分开，调解与审判在同一程序里并行运行。在调审结合模式里，法官既担任案件的审判工作，也主持双方当事人进行的调解，在诉讼程序中具有双重身份。采用这种模式的代表性国家是德国。

2.调审分立模式，即调解程序独立于诉讼程序之外，调解与审判分立运行，主持审判和调解的法官各不相同，通常将调解作为诉讼的前置程序，案件须经过调解才能进入审判程序，调解不成，则再转入审判。采用这种模式的有美国，在法院附设调解制度，将调解设计成为附设在法院的非诉讼纠纷解决机制，调解和审判完全独立。

3.调审分离模式，即调解被作为解决纠纷的另一种诉讼手段，从法院审判程序中完全分离出来，调解成为一种完全独立于审判的诉讼手段。其又可分为审中调解和审前调解，区别在于调解所处的不同位置。如我国台湾地区的行政诉讼调解做法，是在同一诉讼程序中将调解和审判分成两个诉讼阶段，设置调解前置程序，解决法官双重身份的问题。

(二)调解模式的选择——调审结合模式

我国行政诉讼调解制度应当选用何种模式，笔者倾向采用调审结合模式，主要有四个原因。

1.有利于提高诉讼效率。公平正义是司法的基本价值，但“迟来的正义不是正义”，因此效率也是诉讼追求的基本目标。行政诉讼不仅是对违法行政行为的监督和纠正，还应该包括对受损权益的救助，诉讼时间越长，违法行为持续的状态就越长，给相对人的权益产生的侵害也就越大，也就更加不利于社会秩序的稳定。调审结合能够在较短的时间内救助受损权益，纠正违法行为。

2.适应我国行政诉讼司法资源短缺的现状。目前，我国法院审判人员的配置比例相对于案件数量来说还是偏低的，假如行政诉讼案件实行调解和审判分开模式，势必增加法院审判人员的工作量。因此，对调解模式的选择应当考虑到我国当前司法资源的现状，采取调审结合模式，由同一个合议庭审理和调解案件，能够节约有限的司法资源。

3.有利于实现与现行的诉讼调解模式和当前行政诉讼中大量采取的庭外“协调和解”形式相衔接。如前所述，我国民事诉讼调解和行政赔偿诉讼调解中采取的就是类似“调审结合”的模式，其方式和结果已经为广大法律工作者和人民群众所普遍接受。而目前行政诉讼中大量出现的法院默许甚至动员原被告通过案外“协调和解”的做法，也是与调审结合的模式“不谋而合”的。既然民事诉讼、行政赔偿诉讼与行政诉讼的大量审判实践已经证明了这种模式在我国当前司法环境下是为社会所接受的，也是符合当前法律环境的，而且大量的民事、行政审判实践也为调审结合模式积累了丰富的司法经验，那么采取这种模式也就“水到渠成”。

4.有利于实现行政诉讼合法性审查的目的。调解只有在厘清案情、辨明是非的前提下才能启动，其中就包括对具体行政行为的合法性审查。调审结合，使法官能够通过庭审程序厘清案情，查清被诉具体行政行为的合法性，以决定是否可以进行调解。

二、行政诉讼调解的原则

诉讼案件调解的原则是指适用于调解过程的始终，调解主持人、诉讼当事人和参与人都应当共同遵守的准则，它是调解活动顺利进行和调解结果公正有效的保障。行政诉讼调解的原则须能反映行政诉讼的自身特点。

(一)自愿原则

这是任何调解都应当遵循的原则，是调解的首要原则。尊重当事人的意愿是调解合法成立的基础，双方当事人自愿是开展调解的前提条件。行政诉讼中，法官不得违背或强迫当事人的意愿强行开展调解，可以提出调解建议，但须取得双方当事人的一致同意后才能启动。对违反自愿原则而进行的调解案件，法院可依职权终止调解程序，对已结调解案件，经当事人申请，法院查实后应宣布原调解协议无效。调解自愿不仅指自愿接受调解，还包括自愿接受调解达成的协议，前者是程序的自愿，后者是实体内容的自愿。行政诉讼调解程序的启动也有两种方式，一是由合议庭根据案情提出调解建议；二是由一方或双方当事人提出申请，但不管以哪种方式启动调解程序，以及运行与终结都必须尊重双方当事人的意愿，征得当事人的同意，方可开展调解。

(二)合法原则

行政诉讼保护公民权益、监督行政权的目的的实现离不开调解的合法性原则的保障。行政诉讼调解的合法原则包含三方面的内容：首先是调解的案件范围须符合法律规定，法律禁止调解的案件不能进行调解；其次是调解协议的内容不能违反法律规定；最后是调解协议的内容不得损害国家和社会公众的利益，以及第三方的合法权益。对涉及行政自由裁量权的行政诉讼案件，行政机关在诉讼中可以在法定的职权范围内有条件地处分实体权，变更或撤销原行政行为，以换取与相对方的和解，达成的和解协议有效。反之，放任或鼓励行政机关超越职权达成调解协议，则纵容了行政机关的违法行为，造成行政管理混乱，也损害了国家、社会公众和其他组织的根本利益，达成的协议当然无效。因此，只有在调解中坚持合法性原则，才能维护和监督行政机关依法行使行政职权，保护国家、公众的利益和公民的合法权益。

(三)有限调解原则

行政诉讼只能采取有限调解制度，且不能将调解制度作为行政诉讼的一项基本形式。第一，由于行政主体的职权范围受到法律的明确规定，因此调解也必须严格限定于被告的法定职权范围之内，任何超越职权达成的调解协议都是无效的。在行政诉讼调解中，原告通常可以对其诉讼权利自由地做出处分或放弃的决定，但作为被告的行政主体则不能对其法定职权做出任意处分，只能在法定范围内做出变更或撤销原行政行为的决定。第二，依法行政的法治原则规定行政主体不能随意处分手中的行政职权，不同的行政行为可以处分的形式和范围也不同，与其相对应的行政案件受到的调解限制也就不同。因此，并非所有的行政诉讼案件都可以适用调解。第三，行政诉讼立法的宗旨就是对行政机关手中的行政权进行监督和限制，要防止调解权被滥用的情况发生，就必须对调解的适用范围做出严格的限定，确保立法宗旨的有效落实。由此可见，但凡涉及限制性规定的行政行为，须严格在法定范围内进行调解，不涉及限制性规定的行政行为，调解也不能损害国家、公众和第三方的利益，这就体现了行政诉讼的有限调解原则。

(四)保护公共利益和第三人利益原则

行政诉讼调解不得损害公民、法人和其他组织的合法权益。凡是涉及公众权益或第三方利益的调解，人民法院都应加强审查，通知有关组织或第三方参与，以确保公众利益或第三方利益得到保护。

三、行政诉讼调解的适用范围

行政诉讼调解的一方为行使国家公权力的行政机关，明确界定行政诉讼调解的适用范围，对顺利启动调解、确保调解的合法有效具有重要意义。

(一)适用调解的行政诉讼案件

1.牵涉行政自由裁量权的案件。指行政行为分为羁束性行为和自由裁量性行为两种，其划分标准为行政机关做出行政行为时受法律、法规约束的不同程度。由于法律、法规对羁束性行政行为的内容和方式都做出了非常明确而详细的规定，行政主体没有自由选择的余地，不得做出任何更改，只能依法执行，因此，羁束性行政行为不适用调解。自由裁量性行政行为允许行政机关在规定的范围内做出自由(多种)的选择，因为法律、法规对它的方式、程度、内容等只规定了一定的种类和范围。在自由裁量范围内，行政主体所做出的决定都是合法的，只不过这个合法的决定对行政相对人来说是否最合情合理。由此可见，自由裁量就是行政机关寻找最合情合理决定的过程[3]。对涉及自由裁量权的案件进行调解，改变行政主体备受争议的行政行为，使其行为更加合情合理，为行政相对人所接受，符合行政诉讼的根本宗旨。

2.合意行政行为的案件。指因行政主体与行政相对人在履行行政协议或行政合同的过程中引发的诉讼案件。由于行政合同是经双方自愿协商达成的合意，因此，在遇到此类案件时，双方当然可以就争议内容再次进行协商，调解解决。

3.处置民事权益导致的行政案件。指行政机关依职权或应相对人的申请，对行政相对人之间的民事权益做出裁决，或许可行政相对人的一定行为，或对行政相对人的民事实体权利做出确认，而被利害相关人起诉至法院而引发的诉讼案件。此类案件可参照民事纠纷调解形式，由原告即利害相关人和行政相对人互相协商，行政机关依协商结果，对原行政行为做出变更或撤销的决定，从而化解行政争议。

4.不履行或懈怠履行法定职责，但仍有履行必要的案件。指行政机关不履行法定职责、拖延履行职责、拒绝履行职责或对相对人提出行政申请不予答复等而引发的诉讼案件，这类案件大部分牵涉到土地、环保、公安、规划、工商等行政执法领域。对于因行政机关拖延或者拒绝履行职责而引发的行政诉讼案件，法院经过庭审调查后认为仍有履行必要的，可以主持诉讼双方进行调解，促使行政主体自觉地尽快履行职责，避免以判决的形式强制要求行政机关在一定的期限内履行职责所造成的负面影响，也节省相对人的诉讼成本。如果被告已无继续履行职责的必要，且其不作为行为直接对原告利益造成了损害，原告则可以提出损害赔偿要求，法院应根据行政赔偿诉讼的有关规定处理，也可以进行调解，较便捷地结束诉讼。

5.适用了错误的法律、法规的案件。指在做出具体行政行为时适用了错误的法律、法规而引发的诉讼案件。其具体表现为：适用了废止无效的法律法规；违反适用规则而导致了法律冲突；本应适用此法而错误地适用了彼法；错误地适用了法律法规的具体条文；有规章以上的规范性文件却适用了规章以下的规范性文件等等。对这类诉讼案件，法院可组织双方进行调解，在双方就正确的法律适用达成共识后签订和解协议，从而维护行政相对人的合法利益，也使行政主体的不当行政行为得到纠正。

6.滥用法定职权的案件。指行政机关及其工作人员故意违反法律赋予其职权的权限和程序，在法定范围内做出违反法律精神和原则的具体行政行为而引发的诉讼案件。从表面上看，滥用职权好像是一种“合法”行为，是行政机关在其法定职权范围内做出的行政行为；从主观上看，滥用职权是行政机关及其工作人员出于不正当的动机而故意实施的行为；从本质上看，滥用职权严重违反有关法律法规精神和原则，严重背离了法定行政目的的行为。因为滥用的职权是行政主体的法定职权，这就为行政主体更正自己的原行为奠定了基础，也使调解适用成为可能。

(二)不适用调解的行政诉讼案件

1.行政行为合法合理的案件。指行政机关实施的行政行为在执行程序、适用法律和处置结果等方面均符合法律法规的规定。假如被诉行政行为存在引用证据确凿、认定事实清楚、适用法律法规恰当、选择自由裁量正确，并严格遵照法定程序运行等情况，则属于合法合理的行政行为，原则上不适用调解，法院在查明案情后应当做出维持原行政行为的判决。对合法合理的行政行为，都应该得到坚决的支持和执行，没有任何退让的理由，因为行政机关的一丝退让都会造成社会秩序的混乱，给社会公众利益造成损失，所以，行政行为合法合理的案件缺乏开展调解的理据。再者，司法权对行政权不仅是监督和制约，还有一定的配合关系。行政诉讼中，法院通过判决对合法合理的行政行为给予进一步的确认，对维护行政权的权威，增强行政机关对社会的管理是非常有帮助的。

2.事实不清楚、主要证据不全面的案件。指行政主体在对某一行政事件做出具体行政决定时，对事件的事实调查不清楚，对关键的证据材料收集不全面，未能充分证明行政相对人行政违法行为的成立。法院进行案件调解前，必须先查明案件事实，分清各方责任。对证据不全、事实不清的行政案件，人民法院不能分清原告与被告行为的合法性和正确性，因此，这类案件的合法性和正确性也就无法判断，那么也就不能适用调解，即使原被告双方形成合意，调解也不能成立。

3.行政行为严重违反法律规定程序的案件。指行政机关在进行具体的行政行为时没有严格遵照法律法规规定的方式、步骤等程序性规范，严重违反法定程序。行政机关行使职权，不但要遵守行政实体法，还要受到行政程序法的制约和规范。行政主体在实施行政行为时违反了法定程序，尽管最终处理的结果正确且合法，但人民法院都应依法做出撤销该行政行为的判决。因为行政职权的行使程序由法律法规做出了明确而严格的规定，必须遵守，不存在协商的余地，对违反法定程序的案件，也就缺乏调解的基础。

4.超越职权(没有管辖权)的行政案件。指行政机关的职权都受到法律规定，必须在法律限定的范围和幅度内行使权力。超越职权的行为，通常是行政主体在职责上，或者权力上，或者地域范围上，或者时间时效上超出了法律规定的限度。行政机关实施了不属于自己权限范围内的行政行为，该行为理应无效，其当然也不能再次对该行政行为进行处置，只能由法院对该行为依法判决撤销。

5.牵涉公民身份关系的行政案件。指像户口登记、婚姻登记、身份证发放等这类牵涉公民身份关系的行政行为，只有“违法无效”与“合法有效”两个选项，因此不适用调解。

四、行政诉讼调解制度的操作程序

建立最适合行政诉讼特点的调解程序结构模式，是行政诉讼调解制度顺利实施的关键。其操作程序既要借鉴民事诉讼调解制度的成功做法，也要突出行政诉讼的特殊性。

(一)调解启动的庭审阶段

如前述所述，“六类行政诉讼案件”是适用调解的，另外“五类行政诉讼案件”是不适用调解的。因此，法院只有在对具体行政行为的合法性、案件的类型和性质等做出准确判断后，也就是经过了庭审中或庭审后判决前的阶段才能做出启动调解的决定，而不能在庭审前还不了解案情的情况下就随意启动调解。经过法庭审理程序，案件的事实和法律关系才能清晰地展现出来，当事人经权衡利弊后才能明确地做出是否接受调解的决定。如果在诉讼的开始阶段，行政相对人与行政主体之间的矛盾还是处于异常激烈的状态，互相都比较抗拒，贸然进行调解，不仅违背了行政诉讼合法性审查的原则，而且还会带来适得其反的效果，使原本能够调解成功的案件调解失败。因此，只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段启动行政诉讼调解。

(二)调解程序的启动

启动调解程序必须由当事人书面提出调解申请。法院根据案情，也可以提出调解建议，诉讼双方接受建议后也要提出书面的调解申请。

(三)调解的组织形式

行政诉讼审理采取的是合议制的组织形式，行政诉讼调解的组织形式应与其相一致，也由审理该案的同一合议庭法官共同主持调解，这样既可以使审判和调解得到较好的衔接，又能发挥合议庭的集体智慧，还可以起到互相监督的作用，进一步确保调解的公正性。

(四)调解的时限与次数

调解中往往容易出现久调不决，或以拖促调的情况，因此规定调解的时限是非常必要的。调解时限应在行政诉讼的审理期限内，即不超过3个月，调解失败的，应及时转回审判程序。同时为了节约司法资源，防止原被告意见反复，无休止地随意提出调解，对调解的次数进行限定是非常有必要的。从既节约司法资源又保障当事人必要权益的角度进行考量，调解的次数设定为不超过两次比较合适，两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，当然也可以在其中的某一阶段集中进行两次调解，但同一案件的总调解次数不能超过两次。

(五)调解协议审查的内容和标准

由于调解的范围只能限定于行政主体法定的职权范围内，任何超越法定职权的调解都是无效的，因此法官必须对调解协议的内容进行审查。审查的内容包括：调解协议的内容有无超越被告的法定职权范围；调解协议是否反映当事人的真实意思表示；协议内容是否违反法律或损害国家、公众及第三方利益等。经审查符合规定的，法院制作正式调解书。

(六)调解书的生效

为体现法律的严肃性，避免当事人在调解时的随意性，增强调解成效，行政诉讼调解不应再设立反悔权制度，而当事人在协议生效后的期限内对调解有异议的，可通过再审程序解决。即：当事人经平等协商达成协议，并在法院制定的调解书上签名确认后，调解协议即产生法律效力，任何一方不得反悔[3]；任何一方当事人认为调解协议或过程存在错误的，可在调解书生效之日起10天内，参照行政诉讼上诉程序，向上一级法院申请再审。

(七)承认调解书的法律效力

调解书的法律效力决定到调解协议的内容能否得到认真地、顺利地执行，是调解制度的关键问题。正如法院判决书的法律效力受到法律保护一样，任何不遵守判决书内容执行的行为都将受到法律的制裁。那么建立行政诉讼调解制度，也应赋予调解书同等的法律效力，任何一方违约，另一方可依据向法院提出强制执行。由此承认调解结案为法定的结案方式。

参考文献：

[1] 陈 颖.行政诉讼调解模式论[J].法制与社会，2008(1)：86-89.

[2] 陈立风.我国行政诉讼调解制度的适用范围及程序设计的具体建构[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2007(7)：65-67.

[3] 李乐平，王睿倩.完整构建我国的行政诉讼调解制度[J].河北法学，2009(3)：45-46.