竞争推进与竞争中立：政府反竞争行为规制研究

干潇露

（华东政法大学研究生教育院，上海200042）

政府利用行政权力限制竞争的行为可以说是世界上大多数国家普遍存在的现象。正如孟德斯鸠所说：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。如果缺乏良好的限权制度和有力的监督机制，政府权力很容易与私主体的利益结合起来，形成特殊的利益集团。利益集团相对于其他市场主体有着天然的优势，他们甚至有扭曲竞争机制的能力，最终破坏正常的市场竞争秩序。

一、我国政府反竞争行为的现状

在我国，政府限制竞争的现象又具有特殊性。我国是计划经济体制向市场经济体制转轨的国家，在这种特殊的经济背景下，国家垄断、自然垄断和行政性垄断相互交缠，关系复杂，形成“三位一体”的垄断格局。行政性垄断是一种公权力与私权利结合谋取不当利益的反竞争行为，主要可以分为“行业性垄断”和“地区性垄断”两个方面。①行业性垄断主要体现在以提供公共服务为主的公用企业，即自然垄断行业中。我国的自然垄断行业是在计划经济时期高度集中的国家垄断体制下形成的。改革开放以后，政府取消或放松了对行业的直接控制，国家普遍垄断现象被打破，而像电信业、电力业和铁路运输业等少数带有自然垄断性质的行业仍由政府管制，②由此带来的一个问题是，行政管理部门往往运用行业管理权为其所管理的企业构筑市场壁垒，排挤其他竞争者，且这些自然垄断行业大多（有些行业几乎所有）是由国有经济的企业直接经营，因此也就产生了自然垄断与国家行政垄断结为一体的现象。地方性垄断则更多地是在经济体制改革的过程中形成的。在改革的早期，经济发展主要以GDP的增长为指标，地方政府有政绩的压力，他们倾向于保护本地的企业和商品，地方政府与属地企业联合起来构筑市场壁垒，阻碍外地企业或商品的进入。地方性行政性垄断人为地阻碍了市场经济的商品流通，不利于我国统一大市场的形成。

二、事后措施：反垄断立法上的探索与不足

我国要真正建立平等、公平、有序的市场竞争环境，就必须对政府的反竞争行为加以规制。目前，我国在立法方面已经进行了积极的探索。

1993年制定的《反不正当竞争法》第七条首次对政府滥用行政权力限制竞争的行为作了规定，并在第三十条中规定了政府及有关人员违反法律规定应承担的法律责任。③2007年制定的《反垄断法》更是设专章对政府滥用行政权力排除、限制竞争的行为（以下简称行政性垄断）进行了具体规定。《反垄断法》第五章规定了行政性垄断的表现形式，主要可以概括为具体行政性垄断行为和抽象行政性垄断行为两种。该法中规定的具体行为包括限制商品流通、分割资本市场、行政强制交易等；同时规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，这一规定具有突破性，可以说中国大陆是在《反垄断法》中明确规定限制抽象行政性垄断行为较早的国家，在《反垄断法》立法之初就将政府的抽象行政行为纳入规制范围，这对于控制政府反竞争行为具有极为重要的意义。但是仅有这一条规定，没有其他配套制度，反垄断执法机构在现实操作中还是很难有效规制这类的政府反竞争行为。

为此，国家工商总局分别在2009年和2010年底制定了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的程序规定》和《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》。前者细化了竞争执法机构的“处罚建议权”，［1］规定中央以及各级工商行政管理局对国务院所属部门、各级人民政府、政府所属部门以及法律、法规授权的具有管理全国公共事务的组织的反竞争行为都有权向有关上级机关提出依法处理的建议。这增强了竞争执法机构建议权的法律约束力，也增强了其权威性，政府就不能任意实施反竞争行为，对竞争执法机构视若无睹了。后者具体规定了政府反竞争行为的表现形式，特别是细化了抽象行政性垄断行为的形式，即行政机关不得滥用行政权力，以决定、公告、通告、通知、意见以及会议纪要等形式，制定、发布含有排除、限制竞争内容的规定，增强了《反垄断法》的操作性。后者同时还规定，经营者不得以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定、行政授权和行政规定为由，实施垄断行为，如有违反，则会被处以相应的罚款。国家工商局还制定了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，以处理经营者在政府的庇护下实施的垄断行为。国家工商局的这些规定双管齐下，既控制政府通过制定行政性文件限制竞争的行为，又规制某些经营者倚仗政府权力实施的垄断行为，为彻底控制政府反竞争行为迈出了重要的一步。

在控制政府反竞争行为问题上，我国在立法方面的探索适应了世界趋势，是值得肯定的。我国《反垄断法》实施以后，处理的第一个案子就是关于政府部门的限制竞争行为的：2008年8月1日，也就是《反垄断法》实施的第一天，北京四家生产防伪码的公司就将国家质检总局诉至法庭，请求确认“国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网”的行政行为违法。但我国立法还处于初始阶段，虽然竞争主管机构在不断地出台一些规定以细化原来的法规，使《反垄断法》更具操作性，但总的来说是还是存在一些问题，突出表现在两个方面：（1）《反垄断法》对我国普遍存在的行业性的行政反竞争行为规定得比较模糊。我国《反垄断法》规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控。”自然垄断行业多属于以上规定的行业范围，且从建立之初就是由国家投资并在国家监管之下运营的，这些行业大多政企不分，国家监管也不够到位，存在着很多行业性的政府反竞争行为，而《反垄断法》却没有明确规定竞争执法机构是否有权对这类政府反竞争行为进行审查和处理，相关实施细则中也没有规定，这就给自然垄断行业中的政府反竞争行为留下了法律规制的空白。（2）对法律责任的规定不明确。《反垄断法》只规定政府实施反竞争行为时应承担行政责任，没有规定诉讼制度，也没有规定受害者民事赔偿制度。这种责任形式是缺乏约束力的，对抽象行政行为更是束手无策。在中国大陆，地方政府或行政机关往往以命令、指示、文件甚至地方立法、部门规章的方式限制竞争，而当政府实施这类反竞争行为时，只需负行政责任（很多是形式上的），反垄断执法机构对此没有管辖权，更没有对这些文件的撤销权，也不能就这些抽象行政行为进行起诉，《反垄断法》便无法控制这类政府反竞争行为。

竞争立法与竞争执法是控制政府反竞争行为的主要途径，但是这种事后救济措施存有不可避免的缺陷，特别是在中国大陆这样特殊的经济社会背景下。首先，我国政府具有相当大的权力，竞争法很难对政府这个市场最大的干预者所实施的反竞争行为施加影响；其次，竞争立法和执法属于事后救济措施，无法事先对反竞争行为施加影响，尤其是在我国这样的转型经济国家，竞争立法无法根除国民经济中业已存在的垄断现象，只能对其实施的不当垄断进行有限的限制。①因此，我们必须寻求新的路径来控制政府的反竞争行为，竞争推进与竞争中立政策是值得推崇的一种选择。

三、事前措施：竞争推进与竞争中立政策

（一）竞争推进政策

近年来，实行竞争推进政策已成为各国进行竞争制度建设和竞争文化培育的普遍做法。竞争推进的目标是同时在宏观和微观上影响政府立法、企业行为和民众意识，实现竞争法律环境的优化。它对控制我国的政府反竞争行为、规制行政性垄断和进行垄断行业改革具有重要的意义。控制政府反竞争行为的竞争推进政策主要包括两个方面。

第一，通过法律法规竞争性审查克服行政性垄断行为。在一个法治国家，政府干预经济必须通过制定和颁布法律法规的方法来实现，所以违背竞争机制的法律法规对竞争秩序的破坏最为严重。这种政府不当干预竞争的行为也是行政性垄断问题滋生的体制原因。因此，作为区别于竞争立法和执法的竞争推进政策而言，它的一个重要措施就是对一国的法律法规进行审查，找出其中存在的对竞争机制有破坏作用的条款，在进一步评估的基础上决定是否继续保留这些条款。这一措施包括对现行有效的法律法规的审查和对正在审议中的法律法规的审查。从某种意义上说，对正在审议中的法律法规的审查显得更为重要，因为改变尚处于制定阶段的法律法规中不符合竞争机制的条款，其成本要远远低于已经获得通过的法律法规的修改成本。而且，这种实时性的审查更能够起到教育制定法法律法规的政府部门的作用。我国目前还没有开展大规模的竞争性法律法规审查工作，但是纵观国外的经验，这项工作是控制政府反竞争行为的有力途径，也是竞争主管机构的工作趋势。在这方面，澳大利亚的做法对我国具有重大的借鉴意义：自2000年起，澳大利亚联邦政府对各级政府颁布的法令、规章、条例以及文件中可能存在的有损于市场竞争的规定进行全面审查并提出具体的修改意见，启动全面的法律法规修改程序。［2］

第二，建立立法咨询和意见征询制度克服行业性垄断行为。如前所述，在我国自然垄断行业中，行业监管机构往往会设置市场壁垒，扭曲市场竞争机制。为此，加强竞争管理机构对行业监管机构的影响是有效的措施。要建立行业立法咨询制度，在立法环节统一界定法律概念与行为评价标准，这是避免行业发育反垄断法冲突的根本途径，更是控制行业监管机构限制竞争行为的有效途径。目前，已有很多国家授权反垄断执法机关在有关部门制定关于市场竞争的行业性法律规范时，提供咨询意见，统一竞争问题上的标准。例如，美国的联邦通讯委员会（FCC）在制定规则时，司法部（DOJ）与联邦贸易委员会（FTC）会提出他们的评论，联邦通讯委员会经常会援引司法部与联邦贸易委员会就合并问题所发布的指导原则。韩国的《规制垄断和公平竞争法》第63条规定，如果有关行政机关要制定或者修改以限制竞争为内容的法令、法规或规章，应事先向韩国公平竞争委员会咨询意见。［3］

我国目前还没有关于这方面的规定，笔者建议在反垄断法实施细则中规定反垄断执法机构的立法咨询权。同时，还应建立意见征询制度，即在反垄断主管机构和行业监管机构就某特定事项作出决定前，应征询对方的意见，以使行业监管机构作出的决策能始终体现与维护竞争。意见征询制度的核心是要增强竞争主管机构咨询意见的约束力。这里有两个关键的因素：首先是发表咨询意见的时间，只有在相关法律法规制定以前发布意见，才有可能改变其中的实质内容；其次是咨询权的来源，咨询权是由法律明文授权的，还是仅为习惯性的做法，这在很大程度上影响着意见征询的效果。如果征询意见具有很强的约束力，那么竞争主管机构的竞争推进作用就会非常大，就能够很好地遏制相关政府部门的反竞争行为。

（二）竞争中立政策

控制政府反竞争行为的另一有效措施是竞争中立政策，它从广义上说也是竞争推进政策的一部分。竞争中立政策是1996年澳大利亚首次提出的概念，一般是指在政府运营或控制的企业与民营企业共同竞争的场合，前者不能因为其政府所有或控制的性质而天然地在竞争中享有优势，［4］即政府应该始终在公有企业和私有企业竞争的过程中保持中立的态度，不能人为地设置障碍，袒护国有企业，排挤民营企业，扭曲平等的竞争机制。竞争中立政策的重要步骤就是对国有企业进行公司化改革，引入民营资本，形成多种竞争主体，在此基础上设立一些配套措施，使市场主体得以在公平的市场环境中参与竞争。

我国官方虽然没有正式提出这一政策，但就像竞争推进政策一样，竞争中立政策早在20世纪90年代就在中国起步了。1992年的“十四大”上，中国确立了建立社会主义市场经济体制和国有企业建立现代企业制度的目标，其以产权制度和股份制改革为核心，实行政企分开，改变国家直接经营企业的状况，实现国企所有权与经营权的分离，这可以说是实施竞争中立政策的第一步。国家实行的第二个步骤是放松或取消政府对各行业的管制，引入民间资本和国外资本，建立竞争机制。从20世纪90年代到现在，国有经济与非国有经济在国民经济中的比重已发生巨大的变化，非国有经济在贸易业、服务业等已占据绝对优势，据2008年的统计数据，非国有经济在贸易业的单位数量、资产总额和利润总额已分别达到91.9％、83.4％和71.9％，［4］在工业领域的比重也有所增加，日渐成为影响国家经济发展的重要因素（见表1）。

表1 2005—2009国有经济与非国有经济占工业领域比重/％

为避免国有企业因其国有的性质而利用其优势地位实施垄断行为，使民营企业处于劣势地位，国家和各地方政府纷纷出台了一些针对民营企业的优惠措施：如中小企业小额贷款制度，设立村镇银行解决民营企业“贷款难”问题；民营企业用地优惠措施，降低其用地成本，缩短用地报批周期；降低市场准入标准；给予税收优惠等。但随着市场化改革的深入和竞争的日趋激烈，国有企业也面临着倒闭和被淘汰的困境。因此，像其他企业一样，国有企业也须进行整合，以提升其竞争力，同时优化整体经济结构，其中的重要措施就是国有资产的证券化，这也是国家实行的第三个步骤。国家通过资本市场交易国有资产，转让无效或低效资产，组合优质资产，从而改善资本的来源，提高资产效率。这也深化了国有企业的公司制改革，通过市场的选择来决定国有企业的命运，极大地减少了政府的干预。目前，上海、浙江、河南、安徽等省市国资监管部门都下发了相关文件，提出国有资产证券化的目标，整合地方国有资产。上海更是提出了2011年资产证券化率达到35％的目标。［6］

我国目前的国有企业改革是比较成功的，改革20年以来，政府对企业的干预日趋减少，政府限制竞争的行为也得到了一定的控制，从某种程度上说，政府还为市场竞争机制的建立作了很多的努力。但由于相关的配套制度还未健全，又加上旧体制因惯性作用而带来的阻滞效应，我国在控制政府反竞争行为这条道路上还要走上一段时间。在配套制度中，肇始于澳大利亚的竞争中立投诉机制在监督政府与经营有关行为、限制政府干预竞争的行为方面非常有效。他们的做法是，当某一市场中的利益相关方认为该市场中的大型国有企业因其国有的性质而拥有竞争优势时，相关方就可以向竞争主管机构进行投诉。［7］我国目前还未建立这样的投诉机制，但相信在不久的未来，在这方面会有积极的探索。

自1978年改革开放以来，中国的经济、社会都经历着巨大的变化，在市场经济体制建立的过程中，中国的竞争政策也已经起步并初见成效。随着经济转轨的逐步深入，一方面，因市场竞争导致的秩序问题已逐渐成为经济社会的主要矛盾；另一方面，许多历史遗留问题仍未解决，配套制度也没有很好地建立起来，新旧问题交杂在一起，这是我国政府限制竞争行为大量存在的主要原因。面对这一问题，竞争立法和执法的力量略显单薄，因此实行竞争推进政策是我们必然的选择。我国需要努力借鉴国外的先进做法和良好经验，结合自身特点，不断深化改革，推动制度创新，为我国竞争环境的改善谱写美好篇章。

注释：

①徐士英：《竞争政策问题研究及中国的选择》，国家商务部反垄断局研究项目，2010年4月。

②徐士英：《自然垄断行业的反垄断法调整机制研究》，理论研究与制度构建，2008年10月。

③《反不正当竞争法》第七条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。第三十条规定：政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

［1］徐士英.政府干预与市场运行之间的防火墙——《反垄断法》对滥用行政权力限制竞争的规制［J］.法治研究，2008（5）：3－7.

［2］Productivity Commission of Australian Government：Review of National Competition Policy Reforms［EB/OL］.［2011－12－15］.http://www.pc.gov.au/__data/assets/pdf_file/0016/46033/ncp.pdf？bcsi_scan_BA74D6E1D0718AD9=0＆bcsi_ scan_filename=ncp.pdf.

［3］Article 63 of Monopoly Regulation and Fair Trade Act：When Planning to Enact or Amend Rules or Regulations Involving Anti－competitive Factors，the Chief Officer of the Competent Administrative Authority Shall Serve Advance Notice to the Fair Trade Commission［EB/OL］.［2011－12－17］.http://eng.ftc.go.kr/files/static/Legal_Authority/Monopoly％20Reg ulation％20 and％20Fair％20Trade％20Act_Aug％203％202007.pdf.

［4］Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement［EB/ OL］.［2011－12－18］.http://www.treasury.gov.au/documents/275/PDF/cnps.pdf.

［5］朱剑红.统计数据否定“国进民退”之说［EB/OL］.（2010－08－02）.［2011－12－19］.http://www.qstheory.cn/jj/jjyj/201008/t20100802_41194.htm.

［6］重组大幕再开启2011年上海国资冲刺35％证券化率［EB/ OL］.（2011－01－13）.［2011－12－19］.http://stock.jrj.com.cn/2011/01/1306358973447.shtml.

［7］Deborah Healey.Competition Law in Australia：Implementing Competitive Neutrality to Government Businesses［EB/OL］.［2011－12－20］.http://www.unctad.org/sections/wcmu/ docs/ciclp2009_s1_healey_en.pdf.