从“复制”到“传播”：著作财产权的权利基础审视

文/李 杨

一、复制权的权利基础地位消减

长期以来，著作财产权主要是权利人为了商业目的、控制作品复制行为所享有的权利。在传统印刷技术的历史背景下，公开再现作品以有形复制件的发行方式为主，故复制不仅是著作财产权控制的直接使用方式，同时也是实施其他公开再现活动的重要前提。“复制”与“发行”存在着必然的因果联系，集中复制是作品利用方式——发行的必要前置过程，控制复制在很大程度上就等于控制住了后续的公开利用活动。从这个意义上讲，复制权成为著作财产权的基础性权利，是由传统印刷技术限制下的特定历史条件所决定的。

随着传播技术的迅猛发展，复制权正逐渐失去著作财产权的基础性地位和优势。相反，著作财产权对复制行为的集中控制还加剧了著作权法面临的危机：首先，不断发展的家庭复制技术改变了复制在印刷技术时期的单纯商业属性，复制品的发行已不再是复制的唯一目的。传播技术的不断进步，催生了直接传播作品的多元利用方式，它们往往不以复制为前提或不依赖于复制。其次，复制行为难以像以前那样，作为判定侵权的合理依据。随着数字网络技术的不断发展，复制行为不再以传播作品作为必然目的，复制作为侵权预兆的功能极大地降低。在数字网络环境下，著作权人利用作品的收益机会并非必然与复制数量相联系，查明、计量复制件对于确定著作财产权的侵权行为不再像印刷时代那样，可以作为判定侵权发生的合理依据。再者，坚持著作财产权以复制权为权利基础，将面临自身难以克服的体系障碍。从著作权法文本来看，各国立法一方面赋予著作权人控制他人复制作品的支配性权能，另一方面却又通过权利限制设计列举诸多杂乱繁琐的但书情形。既然复制权是著作财产权的基础性权利，那么作为一项支配性权能，著作权法何以又列举出如此种类繁杂的限制性规定？合理使用是对权利的可容忍性背离，如果它已然变得“怪异、具有偶然性”的话，那么我们可以说问题不是出在合理使用本身，而是对权利体系的宏观设计出现了偏差。[1]正因为复制权基础在确立行为模式方面缺乏必要的可预见性，人们丧失了对著作财产权的基本认知和理解，更诱发了公众的逆反心理。最后，数字网络环境下集中控制复制将动摇著作权法旨在推动文化繁荣和知识进步的社会价值最大化目的。复制权能够在印刷技术时期成为著作财产权的基础性权利，是以不妨碍公众对作品的正常使用为前提的。在传统技术条件下，复制品一经发行在市场流通之后，著作权人就无权再控制这些复制品。这在客观上可以实现权利人与使用者之间的利益公平分配，同时又实现推动作品“公共效用”发挥的社会价值目的。数字网络环境下，复制成为人们接触、使用作品不可或缺的技术附带过程和必要步骤，坚持将复制权作为著作财产权的权利基础延伸至数字网络环境当中，将使侵权主体的角色转移到获取信息的广大使用者身上，这就好比著作权人有权在读者翻阅书籍时，每翻一页就收一次费，会扰乱著作权利益平衡。

二、著作财产权的权利基础构想——“传播”的内涵

就著作财产权而言，控制复制仅为实现目的的手段而非目的本身，当我们发现手段不能很好地达到目的时，就需要从目的出发重新考虑手段问题。作为鼓励作品创作和投资的必要激励机制之一，著作财产权通过约束他人某些使用作品的行为来实现著作权人的利益回报。同时，著作财产权可以支配或限制的这些使用行为，应当是著作权人实现利益回报的主要利用方式。笔者认为，“传播”是著作权人实现利益回报的主要利用方式。换言之，著作财产权体系的权利基础是控制作品“传播”所享有的权利。

在汉语中，“传播”是一个联合结构的词，意指一种“广泛散布”的动态行为或活动。在传播学中，“传播”（communication）强调社会信息的传播和社会信息系统的运行，是“人与人之间、人与社会之间，通过有意义的符号进行信息传递、信息接受或信息反馈活动的总称”。在《著作权法》中，仅以“再现”来表达传播权的“传播”内涵是不确切的。“再现”既是“传播”的表征，同时也是“复制”的特性。仅以“再现”作为著作权人控制他人使用行为的权利基础，将和复制权中心主义一样，致使著作财产权的支配触角过度延伸至现实生活的正常使用方式当中。著作权法意义上的“传播”应指涉对作品的“公开再现”，即传播权是著作权人通过控制作品的“公开再现”所享有的利益。就“公开再现”而言，“再现”指作品作为一种表达形式的内容展现，不以固定于有形载体为限，既包括作品固定于有形载体的重复性展现，也包括作品未固定于有形载体的直接展现，如表演、广播及其他传播行为。“公开”再现可以理解成“向公众”再现，受众可以是不特定之一人，也可以是多数人，对象都指向“不特定人”。“公开”再现并非就等于向多人再现，公开放映未经授权的电影作品，即便只有不特定之一人在欣赏，也构成“公开或向公众再现”。此外，从传播权控制作品“公开再现”所实现利益的角度来理解，则传播权的“传播”更侧重于施动者的行为影响，即作品提供者的行为效果。从这个意义上讲，传播权的“传播”不同于传播学的“传播”，传播权控制作品“公开再现”的利益指向公众提供作品而产生的利益。

为便于理解，突出“传播”在汉语中的习惯用法，传播权的“传播”应侧重于“公开/向公众”再现，英文表述成“dissemination”更为恰当。这有别于传播学的“传播”内涵——传播学的“传播”既可以是施动者和特定或不特定的个体受众之间的“单元”再现，也可以指涉施动者面向多数人之受众的“公开”再现。同时，本文指涉的“传播权”也不同于《世界知识产权组织版权条约》（WCT）规定的“向公众传播权”（right of communication to the public）。“向公众传播权”中的“传播”涵盖有线或无线、交互式或非交互式的各类网络（包括广播网、电视网、电话网、互联网等）传输方式，不包括现场表演及展览等，故比“传播权”涵括的利用方式要少。另外，“向公众传播权”之“传播”（communication）类同于传播学意义上的“传播”，并无适用“公开/向公众”的限定语境，这解释了“向公众传播权”何以添设“向公众”（to the public）一词。著作财产权的类似情况并不少见，仅以表演权和信息网络传播权来说明问题。虽然表演有私人表演和公开表演之分，但表演权乃“公开表演”作品所享有的权利，故表演权的“表演”内涵实指“公开表演”。又如信息网络传播权。根据定义，我们知道这里的“传播”是指“公开或向公众传输”。严格意义上，表演权和信息网络传播权被称为“公开表演权”、“信息网络公开传输权”才更合理。但这样表述不仅繁琐，也不利于特定称谓在汉语中的习惯性理解。所以，基于“传播”在汉语中的惯常语境，用“传播”来指称“公开或向公众再现”，在语义上也是成立的。

三、著作财产权的传播权基础阐释

下面就以我国《著作权法》为参照，逐一阐释著作财产权的“传播权”本质。

首先，就复制权而言。权能所规制的行为虽是传播的前期准备行为，但复制权的最终目的旨在控制他人对作品的后续“公开再现”活动。传统观念中，“复制”仅指将作品固定于有形载体上的“再现”行为，如印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等。这种意义上的复制权通过控制将作品固定于有形载体的“再现”方式来实现对后续发行的控制，从而避免与权利人的作品发行市场构成利益竞争。可见，由于复制在传统印刷时期是传播发生的主要乃至唯一渠道，控制复制就等于控制住了发行，复制权替代了发行权的功能。著作权草创时期的“复制权”仅指涉基于“印刷”、“重印”等传统商业性利用手段所享有的权利，并非普遍意义上的“复制专有权”。“复制”（copy）一词最早在1870年美国著作权法中出现的时候，指涉的对象仅限于美术作品。直到1909年，普遍意义上的复制权才被美国著作权法正式确立为著作财产权的一项专有权能。值得反思的是，复制权（right of reproduction）作为《伯尔尼公约》文本的一项基本权能，直到1967年斯德哥尔摩修订会议上才被确立下来，这进一步印证了复制权的基础性地位存在一定的历史偶然因素。事实上，复制权应被视为一种“预示权”（predicate right），即复制权因具备判定后续侵权发生的预兆功能才得以存在。[2]换言之，复制权的预设前提是：一个人在未制作作品有形复制件的前提下，难以实施后续的传播侵权行为。这一思路从法国对“复制”的定义也可见端倪。根据《法国知识产权法典（法律部分）》L.122-3条规定：“复制是指以一切方式将作品固定在物质上以便间接向公众传播。”在法国立法者看来，“复制权”本身就融入了“发行权”，“复制”的目的就是为了后续间接的“传播”，即真正影响到著作权人利益的是复制发生以后的后续传播行为，这也解释了法国何以没有设立单独的“发行权”。除存在发行权传统的美国以外，不少国家并未设立普遍意义上的发行权，如《法国知识产权法典》《日本著作权法》等。《伯尔尼公约》、TRIPS协定（《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》）也未规定专门的发行权。直到1996年，《互联网条约》文本中才明确规定了发行权。传统意义上，发行与复制通常结合在一起，复制的目的是发行，发行是复制的必然结果，故人们把“复制”和“发行”统称为“出版”。可见，复制权本身作为一种控制“传播”前置阶段的预示权才得以存在。当“复制”在数字环境下渐渐脱离“发行”，发行权又作为著作财产权的一项专有权能“自立门户”时，复制权的独立价值和存在意义就值得我们重新审视。

其次看各类演绎权。一般意义上的演绎权包括翻译权、改编权、注释权，等等。就演绎权而言，其设立目的和复制权一样，都是旨在实现后续传播控制的“预示权”。其本意并非是为了控制演绎行为本身，而在于控制他人将作品演绎后，对原作品涵摄之“表达实质”[3]的传播行为。一个人对他人作品进行演绎性使用，如翻译、改编、注释等，只要没有实施“公开再现”的传播行为，无论如何都不会直接损害著作权人的财产利益。由于个人演绎使用限定在非公开范围内，并未对原作品涵摄的“表达实质”进行传播，故演绎权不应控制未与著作权人形成利益竞争关系的个人演绎使用。通常情况下，当一个人请求著作权人许可行使演绎权时，其隐含的权利内容既包括对作品的演绎，也包括对作品“表达实质”的后续传播。演绎权的最大特征是通过控制对派生作品的复制和传播，来实现对原作品“表达实质”的传播控制，而主要不是用来控制派生性创作的演绎行为。就比较特殊的摄制权而言，《著作权法》中的定义是“以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。然而，摄制权的目的并非旨在控制以任何形式将影视作品固定在载体上的行为，而主要是为了控制摄制者经载体固定后，对原作品“表达实质”实施的传播行为，这样才能有效防止与著作权人的作品传播利益之间形成竞争关系。可见，摄制可以理解成改编方式的一种，即摄制是以特殊的方式改变作品的形式、创作出具有独创性的新作品，如将文字、戏剧作品等改编成电影及其他视听作品等。是故，摄制权可以划入演绎权范畴，作为针对特殊作品类型的“传播”预示权。与著作财产权的其他预示权一样，汇编权旨在控制汇编后的原作品或作品片段的“公开再现”。如果使用者汇编作品后批量制作有形复制件，该行为无疑属于对原作品或作品片段的传统复制范畴，著作权人完全可以通过复制权或发行权来控制；如果汇编者汇编作品后未实施批量复制，转而将包含原作品或作品片段的汇编作品以固定于有形载体以外的直接传播方式进行“公开再现”，则著作权人完全可以通过除发行权之外的其他传播权（如广播权、信息网络传播权等）来控制。可见，汇编权的权能效果完全可以被复制权、发行权及其他传播权替代，汇编权作为著作财产权体系的一项专有权能，并无单独设立的必要。

再看各类具体的“传播权”。就著作财产权而言，发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权都旨在通过控制“公开再现”作品的各类传播方式来实现著作权人的财产利益。这种意义上的传播权具体可以分为两大类：一类是通过控制作品载体（有形复制件）所有权转移或占有转移之“公开再现”方式所享有的权利，包括发行权、出租权。比如发行权，即通过控制作品载体所有权的首次转移（包括销售、赠与、互易等方式），以实现著作权人对作品的“公开再现”利益。再如出租权，理论上与发行权之首次销售原则相冲突，但基于特殊类型的作品（如影视作品、计算机软件等）考量，立法才在著作财产权中设置这一专有权能。出租权旨在通过控制作品载体之占有转移来实现著作权人对作品的“公开再现”利益，实际上是对作品载体之所有权转移（发行）之后的二次获利性传播的控制。另一类是不以转移作品有形载体的所有权或占有的方式直接“公开再现”作品所享有的权利，主要包括展览权、表演权、放映权、播放权以及信息网络传播权。根据直接“公开再现”作品的手段和方式不同，可以将这类传播权又细分为现场展示类传播权和传输类传播权。按照这种划分标准，现场展示类传播权是指通过公开的作品直接展示，基于受众感观（如视觉、听觉等）来直接体验作品内容而享有的权利，包括展览权、表演权、放映权等。就传输类传播权而言，其含义类同于WCT规定的“向公众传播权”，涵盖了交互式和非交互式的各类传输方式。换言之，传输类传播权是指以任何有线或无线方式“公开再现”作品的权利，包括广播权和信息网络传播权。可见，发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等，都是通过对作品“公开再现”的直接控制来实现著作权人的财产利益。

综上所述，著作权人的利益实现都与“传播”存在着必然联系，著作财产权的基础性权利是传播权。立法应明确著作财产权以保护传播利益为权利基础，故复制权和演绎权的定义有必要重新设计，应明确二者旨在保护传播利益的本质目的。以传播权为权利基础，实现著作财产权体系简化后的“大传播权”设计，既能较清晰、合理地划定著作财产权的权利边界，又能明确著作权人通过控制何种使用行为来实现财产利益。这不仅有助于消弭公众因误解著作财产权而造成的逆反心理，同时还对社会公众逐渐认同、接受和遵守著作权法起到积极的引导作用。

[1]Sara Stadler.Copyright as Trade Regulation[J].U.Pa.L.Rev., 2007，(155): 908

[2]L.Ray Patterson.Understanding Fair Use[J].SPG Law & Contrmp.Probs., 1992，(55): 262

[3]卢海君.表达的实质与表达的形式——对著作财产权客体的重新解读[J].知识产权, 2010，(4)