《劳动合同法》视野下企业人力资源管理的薄弱环节与管控要点

● 赵宏瑞 韩树杰 张 静

2012年7月，十一届全国人大常委会第二十七次会议初次审议了 《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，并向社会公开征集意见。这是《劳动合同法》自2008年实施以来的首次修法，主要目的是规范劳务派遣。《劳动合同法》的出台，在维护劳动者合法权益、调动劳动者积极性、规范企业人力资源管理、完善劳动力市场、促进经济社会发展等方面发挥了重要作用。但笔者在相关法务工作实践中发现，虽然该法实施已近五年，企业管理者尤其是人力资源管理工作者也大多了解并依据本法开展工作，但仍有大量企业存在劳动合同法和劳动关系领域的法务培训需求；而管理者也纷纷表示，在处理劳动关系的实际工作中仍然存在诸多问题和瓶颈，制约了管理的有效性和合法性，使企业常常限于被动地位。因此，使企业管理者更清晰、更规范的按照劳动合同法要求进行员工管理仍然任务艰巨。企业的人力资源管理部门应该深入理解、合理运用《劳动合同法》的相关规定，真正从制度层面上减少劳资纠纷，防范法律风险，降低用工成本。

笔者认为，企业劳动关系管理的本质是劳动者投入的劳动时间和产出的劳动绩效要与劳动者所获得的劳动报酬和心理感受相匹配，即符合劳动关系恒等式：时间+绩效=工资+感受。因此，对企业来说，一方面，要有合理的制度、有效的文化和人性的管理，将员工目标与企业目标融为一体，使企业形成凝聚力；另一方面，也要建立规范严格的合规风险体系，防范可能存在的劳动关系风险和损失。本文结合笔者多年实际工作经验，结合《劳动合同法》针对劳务派遣问题的修订趋势，从招、用、规、退、避五大视角详细梳理了在《劳动合同法》视野下企业人力资源管理中仍然存在的薄弱环节和相应的管控要点。

一、招——严把招聘入职关

1.明确录用条件和岗位职责

《劳动合同法》第三十九条第一款规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。这是《劳动合同法》为保护用人单位而赋予单位的单方解除权。但是，试用期发现劳动者不符合录用条件而引发劳动争议时，须由用人单位承担举证责任，如果企业对录用条件的描述不清，不能证明劳动者具体不符合哪一条录用条件，会使企业陷入不利地位，因此企业在招聘环节应制定明确、具体、详尽的录用条件。在此过程中，要注意不得有针对性别、民族、残疾人、传染病等的相关歧视行为，不得将乙肝血清作为体检指标，否则根据相关法规可能受到处罚。

《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在这种情况下，用人单位必须证明劳动者不能胜任其工作，而招聘环节的岗位职责说明是判定其是否能胜任工作的重要依据之一，如果在招聘简章中的岗位职责说明有漏洞，极易使用人单位处于不利的法律地位。所以，企业在招聘环节就要对岗位职责有明确、具体、清晰的描述。

2.履行如实告知义务

《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，否则有可能构成欺诈。若劳动合同因此而导致无效，劳动者可以解除劳动合同，单位应当支付经济补偿金，因此给劳动者造成损害的，用人单位还应承担赔偿责任。所以，企业在招聘时应如实履行告知义务，避免使用“薪资面议”等模糊性字眼。

3.严格审核背景资料

《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。实际招聘中常常存在简单化、形式化的问题，对拟录用人员基本情况审核不全，如存在未与原单位解除劳动关系、负有保密义务、有竞业限制约定等情形，则可能对用人单位带来承担连带赔偿责任等风险。用人单位要注意核实劳动者的个人基本信息，并明确如有虚假信息劳动者应承担怎样的后果，要求劳动者亲笔填写并签字确认。需要注意的是，根据《劳动合同法》第九条、八十四条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。否则，可能承担对劳动者的赔偿责任，甚至要受到相关部门的处罚。

4.强化试用期管理

《劳动合同法》对试用期的规定主要有：试用期包含在合同之内，并只能签订一次试用期。合同不满3个月的无试用期；合同不满1年，试用期不超过1个月；合同1年以上不满3年，试用期不超过2个月；3年以上和长期合同，试用期不超过6个月。试用期工资不低于正式工资的80%，没有约定正式工资的，按照企业同工同酬的最低薪资认定。试用期内员工提前3天可辞职。试用期中，用人单位可依法定理由解除劳动合同。

试用期间，企业和劳动者可以互相考察，以决定是否继续建立劳动关系。对于企业来说，在试用期内劳动者不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。需要注意的是，企业必须在试用期结束前对新员工进行考核，如果考核结果证明该员工不符合公司录用条件，也需在试用期结束前做出书面解除劳动合同的决定，否则容易产生纠纷。例如，某企业在新员工试用期届满当日对该员工进行考核，并在试用期满后的第二天通知其考核结果不合格，书面通知劳动者解除劳动合同。员工向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会认为该企业不满足劳动合同法第三十九条的条件，故判决公司继续履行劳动合同。

5.及时签订用工合同

劳动合同是确立劳动关系，明确劳动者和用人单位双方权利义务关系的协议。形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上一般称之为“事实劳动关系”。劳动合同法对签订劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定，明确规定用人单位自用工之日起超过一个月没有与劳动者签订书面劳动合同的，应当承担支付劳动者双倍工资甚至视为已订立无固定期限劳动合同的法律后果。因此，企业在人力资源管理中应建立严格的劳动合同签订规程，防止劳动者不与单位签订劳动合同现象。

《劳动合同法》规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，再次续订劳动合同的，劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同。劳动合同法规定此条的立法本意在于避免用人单位采取签订短期劳动合同的方式侵害劳动者合法权益。因此，企业与劳动者订立劳动合同时就要注意不能将劳动合同期限约定过短，以3年至5年为宜。充分利用《劳动合同法》允许的期限与次数来考察新员工，以便决定是否签订无固定期限的劳动合同。

二、用——优化绩效薪酬管理

1.绩效考核完整有效

《劳动合同法》规定企业可以解除劳动合同的条件之一是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，假若因此发生劳动争议，企业要对“不能胜任工作”负有举证责任。为避免对员工“不能胜任工作”的举证困难而陷入“违法”解除劳动合同的不利局面，企业应该制定尽可能明确、详尽、科学的考核标准及完整的考核程序。企业绩效考核制度应明确绩效考核主体和对象、考核周期、考核流程及申诉机制，根据不同阶段的要求制定出各岗位在各阶段的任务、绩效目标，并以此作为绩效管理的考核依据。绩效考核结果的评定要避免模棱两可，例如，要制定详细的量化指标把考核结果用优秀、良好、中等、合格、不合格来区分开，.对考核结果应要求员工书面签字确认并存档。

2.薪酬发放合规

企业要灵活设计科学、合理的薪酬体系，且员工工资不得低于本地区最低工资标准。由于《劳动合同法》将劳动报酬规定为劳动合同的必备条款，并针对企业克扣、拖欠劳动者工资的行为赋予劳动者一系列的救济权利，同时向员工支付经济补偿也是以工资为基础的，这就要求企业灵活设计科学、合理的薪酬体系，进行工资结构调整。例如，可以将工作分为岗位工资和绩效工资，岗位工资为固定工资，绩效工资与绩效考核挂钩，并在劳动合同明确列明。此外节日补贴、高温补贴等也要在工资项目中注明，以免将来发生纠纷。我国实行最低工资保障制度，用人单位发给劳动者的工资不得低于单位所在地的最低工资标准，否则承担补足并赔偿的责任。

用人单位不得随意拖欠和变更员工工资，并严格按照相关法规支付加班工资。“不拖”是指用人单位必须按月足额以货币形式向劳动者支付合同中约定的工资，不能拖欠和克扣；“不变”是指用人单位必须按劳动合同中约定的工资金额支付工资。同时，用人单位要依法为劳动者交纳社会保险并提供相应的劳动保护条件。用人单位在工作日安排劳动者加班的，应支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；周六、日安排工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。需要强调的是，周六、日安排加班可以安排补休代替支付加班费。

3.重视签订培训协议

用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，也不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位可以要求劳动者约定培训协议，但并不是所有的培训都可以约定服务期，服务期的培训类型只能是专业技术培训。为防止因培训协议发生违约纠纷，用人单位要保留好与培训相关的票据和培训材料等证据。

三、规——完善企业规章制度

《劳动合同法》规定，劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。但是，如果没有可以被“严重违反”的规章制度、没有对何种情况才算“严重违反”规章制度作出明确界定，那么企业难以凭此条款解除劳动合同。如果强行解除劳动合同则极易引发劳动争议，并产生经济补偿金、赔偿金。由此可见，规章制度是单位行使管理权、合同解除权的重要依据。

1.规章制度制定要符合生效条件

《劳动合同法》对直接涉及劳动者切身利益的规章制度生效条件作出了明确规定，必须同时满足三个方面：（1）通过职工代表大会等民主程序产生；（2）内容不违反法律、法规、国家政策等相关规定；（3）向劳动者公示。因此，企业应当自行或委托专业人员依据《劳动合同法》的规定，结合实际情况，对企业各项规章制度进行审查、修改和完善，使企业的人力资源管理规范化、标准化，以防范法律风险。

2.规章制度要明确具体、便于执行

例如，将劳动者的违纪行为进行轻度、中度和严重等级的分类，并制定相应的惩罚措施。这样既有利于劳动者对照执行，也有利于企业进行有效的惩处。对于违纪员工及其违纪行为的惩处做到有据可查。同时，如果企业建立分类细化的违纪行为及其处罚规则，员工也很少会“小错不断”地一直犯下去。

3.规章制度要有效传达至员工

在规章、制度、标准的下发和传达过程中，企业要尽量保留文字记录，比如发放文件的签收记录、制度标准的学习登记记录等，以便在发生争议时，企业可以证明自己已经履行了公示、告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或告知劳动者才能生效，作为单位单方解除劳动合同的依据或人民法院审理劳动争议的依据，而单位要证明已向劳动者公示和告知的最好的证据材料是要劳动者签字确认。

4.强化证据保留的相关制度建设

《劳动合同法》对用人单位的举证责任提出了很高要求，而用人单位在日常管理中很容易忽视这一点。由于法律规定与劳动争议事项有关的证据属用人单位掌握管理，用人单位有责任提供，不能提供则承担不利后果。用人单位承担大部分举证责任，要求企业在人力资源日常管理中要有证据意识，加强相关证据保留的制度和流程建设，做好相关证据的采集、保存工作。尤其注意保留七种证据：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录和现场笔录。其中，最有效的证据是劳动者本人签字认可的文本材料。

四、退——审慎监管员工离职

1.企业辞退员工

用人单位在辞退员工时，务必要注意合法性问题，即一定要保证证据确凿、依据充分、程序合法。员工辞退通常有九大理由：试用期、违规（规章制度）、致损、建立双重劳动关系、被追究刑责的、订立合同时因欺诈而致合同无效，此六种理由辞退员工不需支付经济补偿；因病而不能胜任、无能的、情势变更，此三种理由辞退员工的，需支付经济补偿，并提前30日通知。 辞退员工时，要从财务和工作任务两方面进行清账交接。要进行履约审查，全面审视员工入职以来的履约情况。法律规定解除劳动关系单位要出具解除劳动关系的证明，为防止发生纠纷劳动者和用人单位双方要签字确认。辞退员工时，要注意某些特殊限制条件。员工有下列情况之一并且没有过错的，用人单位不能辞退：患职业病或工伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕、产、哺乳期；其他情形。

2.员工单方面解职

员工无法定理由的情况下，提前30日书面通知用人单位，可以解除劳动合同。单位有过错的8种情形下，劳动者可以即时解除劳动合同，而用人单位需支付经济补偿：未提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未缴纳社保；规章制度违法的；欺诈订约的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；用人单位违章指挥、强令冒险作业的；其他。

3.保密与竞业禁止

企业的管理层和全体员工都有保守公司商业秘密的义务，否则要承担相应的法律责任，而不以企业是否支付保密费为前提。竞业禁止指企业为了保护自己的合法权益，在与员工建立劳动法律关系时，约定员工在工作或离职后的一段时间里，不得在与原单位有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业禁止是企业保护商业秘密的重要手段，通常以条款的形式规定于劳动合同、聘用合同或保密协议之中。除了《公司法》第六十一条规定在任的董事和经理具有竞业禁止义务以外，董事和经理离任后或其他主体要承担竟业禁止义务的，企业必须与其约定竞业禁止条款，并且在协议中必须要有对劳动者的经济补偿，一般是劳动者解除劳动关系前12个月的平均月工资的50%。

五、避——避免滥用劳务派遣

劳务派遣是《劳动合同法》实施过程中存在重大问题的领域，劳务派遣单位不规范、用人单位长期大量使用劳务派遣、同工不同酬等问题突出，因此劳务派遣也成为此次《劳动合同法》修改的焦点。用人单位在用工中应特别关注劳务派遣中的合法合规性问题。

1.区分劳动关系与劳务关系

从法律角度来说，劳务关系与劳动关系主要有以下三个方面的区别：（1）劳动关系必须要签订书面劳动合同，否则单位支付双倍工资；劳务关系则不用。（2）同一时间内劳动者只能与一单位建立劳动关系，劳务关系则无此限制。（3）与单位的主营业务相关的岗位上必须建立劳动关系，劳务关系则在临时性、替代性、辅助性的岗位上实施。

2.避免滥用劳务派遣

《劳动合同法修正案（草案）》关于劳务派遣的修改主要体现在三个方面：一是严格限制劳务派遣用工范围。现行《劳动合同法》第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但在这里，“临时性、辅助性和替代性”的界定并不明确，在实践中引发大量争议，部分企业甚至在主营业务中大量使用劳务派遣。修正案中对“三性”作出了明确界定：“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”二是进一步规范劳务派遣单位的经营管理。提高了劳务派遣单位准入门槛，对设立劳务派遣单位实行行政许可。三是维护劳动者同工同酬权利。通过法条的明确规定来保证被派遣员工与用人单位职工拥有同工同酬的权利，例如要求在劳务派遣合同中明确写明。

结合对劳务派遣问题的争论，《劳动合同法》就此问题的修改的方向应是规范劳务派遣、减少适用漏洞、提高准入门槛、加大执法力度。具体到实际操作中，可能会进一步明确界定临时替代用工的具体情形，如休病假、产假或者脱产培训、服兵役、工伤治疗等；还可能对设立劳务派遣公司实行行政许可制度，赋予劳动部门以审批的权力；同时，会加强执法监督检查，对于违规者加大处罚力度。

总之，企业人力资源管理的目标就是要建设“竞优体系”——优化劳动者、企业、社会三位一体的和谐共进的团队建设；从这个意义上讲，《劳动合同法》是三刃剑，必须兼顾个人、集体、社会的三个维度的优化达标，只有做到细节合法，才能在每个企业真正地建立出“竞优体系”。