挑战与机遇：刑事诉讼法修正草案对刑事侦查程序的变革

马明亮 (中国人民公安大学法律系副教授 法学博士 北京 102614) ■文

挑战与机遇：刑事诉讼法修正草案对刑事侦查程序的变革

Challenges and Opportunities：Reform of Criminal Investigation Procedure brought about by the Draft Amendment to the Criminal Procedural Law

马明亮 (中国人民公安大学法律系副教授 法学博士 北京 102614) ■文

2011年8月全国人大常委会将《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)》及草案说明在中国人大网公布，向社会公开征集意见以来，引发了社会各界的热议。同时，全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会还通过座谈、调研等方式听取了各方面意见，于12月形成修正草案二稿。其中，变革刑事侦查程序是2011年刑诉法修改的重要内容，也是刑诉法修改的重要动因。近年来不断暴露出来的冤假错案，学界与舆论媒体的笔锋直指刑事侦查中的刑讯逼供等非法取证行为。如何从源头上遏制冤假错案①有学者指出，错误裁判最大的肇因乃错误侦查，详细讨论参见林钰雄：《刑事诉讼法》(下册，各论编)，中国人民大学出版社2005年版，第4页。，净化刑事诉讼程序乃至提升其法治品格，成为本次修法的一个动因，同时也是改革的主阵地之一。从草案的内容来看，刑事侦查程序的变革仍然是围绕打击犯罪与保障人权这两个主旨展开②修正草案的一稿与二稿，在侦查权问题方面，内容变化不大。下文的讨论以一稿为主，变化之处将予以注明。，具体为三方面：一是为有效的打击犯罪而提高侦查效能;二是保障犯罪嫌疑人权利走向精致化;三是增强侦查机关在社会治理体系中的司法能力。这些变革对侦查机关而言挑战与机遇并存，侦查机关如果能够把握好犯罪控制、社会防卫与人权保障的平衡关系，可以实现一次重大的法治化与正当化的现代演进。否则，可能会引发新一轮有关侦查权正当性的质疑。

一、侦查程序的高效能化

草案通过直接与间接扩大侦查权的方式来提高侦查效能。其中，直接扩大侦查权主要体现在如下几方面：

(一)传唤、拘传的时间从最长的十二小时延长至二十四小时，这为查清案件事实提供了更长的时间。现行刑诉法规定传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时。草案在此基础上同时规定，案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

(二)为了防止有碍侦查，拘留、逮捕之后根据案件情形可以不通知拘留、逮捕的原因和羁押的处所。草案规定，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留、逮捕的原因和羁押的处所，在拘留、逮捕后二十四小时以内，通知被拘留人的家属③2011年12月的草案二稿对不通知家属作了进一步限定：有碍侦查的情形消失后，应当立即通知被监视居住、被拘留人的家属。。

(三)取保候审、监视居住相关内容发生变化，旨在加大侦查机关对犯罪嫌疑人的审前控制力度。在取保候审方面，人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：(1)不得进入特定的场所;(2)不得与特定的人员会见或者通信;(3)不得从事特定的活动; (4)将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。

在监视居住方面，主要对执行地点与监督方式进行了修正。在地点方面，现行刑诉法遵循以住处为主、指定居所为例外的原则，即，无固定住处的，可以在指定的居所执行。草案在此基础上规定了适用指定居所的特殊情形，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。另外，现行刑诉法没有规定如何对被监视居住人予以“监视”，草案填补了该空白。规定执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督;在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。

(四)赋予侦查机关采集生物样本的权力。现行刑诉法只是规定，为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。但是否可以采集指纹、血液等生物样本没有规定，但这种“强制取样”在实践中不可缺少④有关DNA鉴定、指纹鉴定等在侦查实践中已经被广泛的运用。在这些鉴定中，样品的收集尽管有相当一部分是在得到被采样人同意的情况下提取的，但肯定也存在一部分是在违背被采样人意愿的情况下获得的。参见陈光中、陈学权：《强制采样与人权保障之冲突与平衡》，《现代法学》，2005年第5期。。出于实务之需，草案明确赋予侦查机关强制取样的权力。

(五)技术侦查措施与特殊侦查方法的合法化。现行刑诉法对技术侦查措施以及包括秘密侦查在内的特殊侦查方法都没有明确规定⑤1 993年的《中华人民共和国国家安全法》和1995年的《人民警察法》对技术侦查只是作了粗略的规定，同时执行机构还出台了具体操作规则，如1984年公安部制定的《刑事特情工作细则》和2000年通过的《公安部关于技术侦察手段的规定》。，但司法实践中有适用的需要。为了应对犯罪隐蔽性越来越强的犯罪态势，草案增补了该类侦查措施。公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪等犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。除此之外，为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

在间接扩大侦查权方面，主要表现为“行政证据”可以直接转化为“刑事证据”。草案规定，行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。司法实践中，行政执法机关往往“大权在握”，处于惩治违法犯罪的第一线，很多刑事案件从行政执法中转化而来，但由于刑事诉讼和行政诉讼的权利义务不同，行政执法机关掌握的大量违法犯罪一手材料不能作为刑事案件的证据被采用，需要侦查机关重新收集整理，无疑造成侦查机关人力物力的巨大浪费。“行政证据”直接转化为“刑事证据”则有效地节约侦查成本，而且，还有望消除以往由于侦查机关重新取证存在的隐患，即犯罪嫌疑人很可能在行政执法后消灭或者隐藏涉案物证、书证⑥《侦查机关反对刑诉法增设沉默权》，《人民日报》，2011年9月14日版。。这无疑会大幅度提高侦查效能。

二、侦查程序中人权保障的精致化

如何实现侦查程序中人权保障的精致化也是本草案的一个亮点。这主要体现在如下七个方面：

(一)刑事辩护时间的提前，同时立法要求尊重侦查阶段的辩护意见。现行刑诉法规定，辩护人介入诉讼的时间为移送审查起诉之日起。为了充分地维护犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利，草案大大提前了辩护人介入诉讼的时间，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。同时要求侦查机关重视辩护意见，侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。

(二)扩大了应当指定辩护的范围，明确赋予侦查机关提供法律援助的义务。现行刑诉法规定，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。草案一者扩大了应当指定辩护的范围，增加了犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑没有委托辩护人的案件;二者明确规定检察院、公安机关承担指定辩护的义务，而现行法只是规定法院承担此义务。

(三)取消了一般案件的会见许可程序，同时规定会见不被监听。《六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》要求，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。该规定导致实践中侦查机关在非涉密案件中行使审批权的现象。为了解决“会见难”问题，草案规定，除了危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可之外，其他案件辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。同时，为了保障会见的“秘密交流权”，草案规定辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

(四)明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。“不得强迫任何人证实自己有罪”已经成为当今刑事司法领域的原则或者惯例，但现行刑诉法对此没有明确规定。草案则填补了此空白，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

(五)确立非法证据排除程序，同时赋予侦查人员出庭作证的义务。虽然现行刑诉法也规定了非法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述应当予以排除，但缺乏可操作性的排除规程。草案明确规定了非法证据的排除程序。同时规定了侦查人员的作证义务。在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。

(六)讯问场所发生变化，讯问过程要求录音录像。实践中，讯问犯罪嫌疑人的过程中容易出现违法现象，原因之一在于讯问地点为侦查机关的办案地点。草案对此作了针对性的改革，明确要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，应当立即送看守所羁押。为了杜绝移交看守所羁押以后，还把犯罪嫌疑人提押到侦查机关的办案地点讯问的做法，草案规定，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员的讯问应当在看守所进行。为了进一步保障讯问的合法化，草案规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。

(七)检察院加大对侦查程序的监督力度。这主要体现在几个方面，一是加大了批捕的审查力度，不仅明确规定了审查批捕的方式方法 (特定情形之下应当讯问犯罪嫌疑人)，而且要求审查批捕过程中听取辩护律师的意见。这体现了辩护权对侦查权的一种制约。二是加大了对羁押的审查力度，由以往的启动审查转化为过程审查。草案规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。三是增强了审查非法证据的力度。草案规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任⑦除了上述三个方面之外，一审草案还规定，对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。但公众有意见提出，检察机关提前介入，可能会干扰侦查，或变成联合办案，因此，二审草案删去了这一规定。详细讨论参见《新京报》2011年12月27日版。。

三、增强侦查机关社会防卫的能力

“社会防卫”一词最先是由实证主义法学派于19世纪末期提出的。认为刑罚是以防卫社会为目的的理论，为了防卫社会，对犯罪分子施用刑罚时就不应依犯罪事实大小而定，而应依犯罪分子主观危险性大小而定。第二次世界大战以后，法国学者安塞尔在其名著《新社会防卫论》中，对社会防卫论加以修改和发展，学界称之为新社会防卫论。它强调通过对犯罪进行预防以及对犯罪人进行妥善安置来消除犯罪保护社会。笔者认为，草案新确立的与侦查机关有关的三种特殊程序，并非以罪刑相适应原则、无罪推定原则为基础，而是以社会防卫论思想为理论基础，其价值取向也不是单纯地以犯罪控制为目的，而是旨在提升侦查机关社会防卫的能力。

(一)侦查机关主持的和解程序。草案就和解的案件范围与程序作了规定。对于一些特定的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议。对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。在该程序中，侦查机关的犯罪观发生微妙变化，不再视犯罪嫌疑人为纯粹的社会敌人，不再以惩罚为唯一手段，而是思考如何最大程度地挽救犯罪所造成的损失，减少、降低社会矛盾。这体现了新社会防卫论的思想。

(二)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。该没收程序虽然没有直接提到侦查机关的地位与作用，但从理论上讲，侦查机关是该程序的先期定性与启动权的主体。毕竟，不经过侦查 (包括通缉)，不可能确定属于依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的案件。由此，违法所得没收程序的确认权与实质启动权，实为赋予了侦查机关保护国家财产的职责。这是增强侦查机关社会防卫能力的一种表现。

(三)对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。从理论上说，强制医疗程序是检察院向法院提出申请，检察院享有申请权，法院拥有最终决定权。但先期的启动与定性仍然是侦查机关的职责。精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤的事实，最先由侦查机关“接案”，然后由侦查机关进行法医鉴定，确认符合强制医疗程序再移送检察院。强制医疗程序的确认权与实质启动权，实为赋予侦查机关在保护国家与社会正常秩序的职责。这同样是增强侦查机关社会防卫能力的一种表现。

四、侦查机关的理性选择

总体上看，对修正草案的褒奖与质疑乃至批评的声音都不缺乏。在质疑声中，针对侦查机关的占了很大比重。对到底是否真正体现了对侦查权的限制存有疑虑，甚至有人直称“刑诉法修改草案是警察系统的全面胜利”，因为“进步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具体”⑧李静睿：《刑诉法修改：侦查权扩张?》《中国新闻周刊》，2011年9月8日版。。在如此的舆论背景下，草案通过之后，侦查机关面临的挑战不限于技术层面更包括意识层面，如何获得公众的认可与正当性是侦查机关不得不面对的问题。笔者认为，侦查机关从如下几方面予以调整，则可以化挑战为提升侦查品质的契机：

首先，既然丰富了侦查“武器库”，则更需要侦查机关树立人权保护意识与程序救济意识。侦查“武器库”的扩大必然增大犯罪嫌疑人遭受侵权的危险系数。比如监视居住执行地点与监督方式的变化，使其沦为变相羁押的概率大大提高;拘留、逮捕之后“可能有碍侦查”而不通知的情形，增大了嫌疑人“被失踪”的可能。而在救济程序方面，则更多地依赖侦查机关的自我审查与纠错。比如草案虽然允许嫌疑人及其辩护人申请变更强制措施，也可以对那些法定期限届满的强制措施申请解除，但接受该项申请的侦查机关如果拒绝变更或者解除，草案没有作出明确规定该如何展开救济。因此，在目前强制性措施的救济以侦查机关自我审查与纠错为主的架构下，侦查机关提高人权保障意识与程序违法救济意识显得尤为重要。侦查机关要结合大变革、大转型的时代而转变观念，将刑事诉讼法视为民权法，而不再是所谓的“治民法”甚或“牧民之法”⑨陈瑞华：《刑诉法一部民权法，而非治民法》，《南方周末》2011年9月9日版。。

其次，侦查机关需要进一步提高程序法治意识。程序法治精神的一个主要表现是程序违法行为必须接受程序性制裁，草案确立的非法证据排除规则比较充分地体现了该精神。根据规定，侦查阶段包括审查批捕阶段就可以排除证据，不得作为起诉意见，而且侦查机关对非法取证行为要“负责到底”，在审判阶段发现非法取证行为的，侦查人员有出庭作证的义务。由此，侦查机关的角色较之以往发生了变化：由重在负责收集证据，转变为重在对证据的合法性予以说明乃至说服法官。侦查机关如果不能提升程序法治意识，将不断遭遇来自检察院、法院与辩护方的责难，甚至就侦查行为进行一场“审判之中的审判”⑩陈瑞华著：《刑事诉讼的前言问题》(第二版)，中国人民大学出版社2005年版，第617页。。

第三，侦查机关必须恰当地运用社会防卫权。草案确立的三种具有社会防卫功能的程序是“双刃剑”程度特别高的制度设计，对侦查机关而言更多是一种挑战，挑战他们的法律意识，更挑战他们作为法律人的良心。那么，如何恰当地发挥这些制度功能而不是适得其反地成为腐败的道具，是侦查机关必须思考的问题。

先看和解程序。草案所确立的和解程序存在两个重要问题：一是和解协议的最终结果不明确。从理论上来看，侦查阶段的和解可以有两种结果：一种是达成从宽处理的和解协议，最后由公安机关向检察院提出相应的建议;一种是达成消除犯罪的和解协议。但立法规定对后者语焉不详，即侦查机关能否通过和解直接撤销案件含糊其词。另外，相关程序也不明确，侦查机关如何展开审查，如何主持和解以及和解协议达成之后，是否允许当事人反悔?和解过程中违背了自愿原则当事人如何救济?上述问题需要侦查机关作出相应的司法解释。还需要指出的是，和解程序要求侦查机关具备处理轻微犯罪的意识与技术。在意识方面，要本着有效地消除犯罪及其带来的不利社会后果，尽快地恢复被破坏的社会秩序为宗旨，才能实现和解的社会效果。在技术方面，侦查人员必须查明犯罪嫌疑人、被告人悔罪的自愿性与真诚性，不能被假象所迷惑，表面的赔偿与赔礼道歉可能是“口服心不服”的权益之计，是逃避刑罚惩戒的一种金蝉脱壳之术;被害人的谅解可能是隐性恐吓下的“被谅解”。

再看犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，该程序实质为民诉法中的财产“确权诉讼”。按照草案的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼。问题是，侦查机关或检察院是否属于利害关系人?案外人如何提出异议?这种确权诉讼适用简易程序还是普通程序?证明责任与证明标准如何，是参照民诉的标准还是刑事有罪标准?审理期限如何等等问题，立法都没有规定。犯罪嫌疑人的财产权因程序严重缺失而面临“文革式抄家”的风险。因此，侦查机关在适用该程序时，不仅要增强犯罪嫌疑人财产权保障意识，更要严格把握搜查、扣押的适用条件与程序。

强制医疗程序与没收程序有相似之处，在程序设计上存在明显疏漏，谁有权启动精神病司法鉴定程序，哪些机构有资格从事这一鉴定工作，鉴定应当遵循何种标准这些关键问题草案都没有涉及。更关键的是，鉴定人出庭和专家辅助人制度没有确立的情况下，精神病鉴定的对抗机制无从谈起。在这种“中空”的强制医疗程序之下，被追诉人的合法权益遭遇侵犯的风险系数提高了很多。根据中国疾控中心下设的精神卫生中心2009年初公布的数据显示，中国各类精神疾病患者人数在1亿人以上。同时，上访人员“被精神病”的报道也时常见诸报端⑪徐凯：《如何改造精神病司法鉴定?》《财经》，2011年4月12日版。。因此，在相关制度改革没有完成之前，作为该程序的实质启动者——侦查机关必须正确认识强制医疗的价值目标，应是社会防卫与精神病人回归社会并重，而不仅仅是社会防卫。

(责任编辑 张文静)