建设工程合同发包人单方变更权的合理限度＊——以德国建筑私法相关规定为借鉴

黄喆

（东南大学法学院，江苏南京210096）

建设工程合同发包人单方变更权的合理限度＊
——以德国建筑私法相关规定为借鉴

黄喆

（东南大学法学院，江苏南京210096）

建设工程施工合同往往包含发包人享有单方变更权的约款，这种变更权在应对合同履行的复杂状况和情势变化方面实为必要。但任何权利的行使都有其恰当的边界，诚实信用原则、可期待性理论以及衡平法理均可为该权利范围的确定提供理论上的支撑，工程实践中所使用的合同范本或一般合同条件应受此约束。基于施工合同中待建工程与工程价款之间应有均衡的给付关系，对应发包人的单方变更权，应当相应赋予承包人变更工程价款的请求权。变更估价应充分关注价格形成和确立的基础，得适用或准用原合同计价清单中的子目单价；原计价基础发生动摇的情况下，双方应有重新协商、确定新价款的义务，未能达成一致的可参照原合同签订时当地市场价格确认。

建设工程合同；发包人单方变更权；权利限制；工程价款

单方变更权在合同法中受到严格的限制，我国现行法中规定的单方变更权均需以提请法院或仲裁机构决定的方式来行使。1但建设工程合同实践中，却大量存在发包人直接单方变更合同的情形。为了应对合同履行中的复杂情况，建设工程合同中往往包含变更条款，其中关于发包人单方变更权的条款，规定发包人为了自己的利益可单方面下达变更指令，而承包人需遵照执行。此类约款见诸我国建设工程常用之合同范本，如《建设工程施工合同范本GF-1999-0201》（以下简称《99版施工合同范本》）、《标准施工招标文件2007年版》（以下简称《07版标准施工招标文件》）和《FIDIC红皮书1999年版》（以下简称《99版FIDIC红皮书》）。实践中，大量的建筑合同履行中发包人行使了单方变更权。

对于发包人的此项权利，理论界鲜有探究，以至于该权利的基本面尚不清晰。诸如该项权利的性质、权利的范围、权利行使的效果，以及权利的合理限制等，均缺乏深入的讨论。鉴于德国《建筑工程招标与合同规则》(Vergabe-und Ver t ragsordnung fr Bauleistung，以下简称VOB)中也有关于发包人单方变更权的规定，并且德国理论界对此已有精细的研究，本文拟以德国建筑私法为借鉴，结合我国建设工程实践，以建设工程合同发包人单方变更权的合理限度为核心展开讨论。

一、发包人单方变更权的权利属性

发包人单方变更权来自于工程合同中的特约，通过该约定，发包人可单方指示承包人办理变更，不需要经过承包人的同意，并且，除非承包人无法实施此变更，否则不得拒绝发包人的变更指令。2德国建设工程通用条款是由德国工程建设发包委员会（DVA）制订的VOB，在德国的工程业界被广泛适用。其中B部分规范的是建筑施工合同通用条款（以下简称VOB/B）。VOB/B第1条规范的是建筑施工的形式和范围，其中第3款和第4款包含了两项关于发包人变更权的重要规定。VOB/B第1条第3款规定了发包人单方变更建筑设计（Bauentwur f）的权利，此时，承包人有义务满足发包人的要求、相应调整其施工。另外，第1条第4款指出，以对合同给付之必要为限,承包人应在发包人的要求下实施没有约定的给付,除非承包人不具有给付的能力。对于这里的发包人单方变更权的权利属性，德国法学界有精细的讨论。

（一）强制缔约说

在德国的文献和司法实践中，对于VOB/B第1条第3款和第4款规定的发包人单方变更指令的法律属性有两种理解，一种观点认为属于“强制缔约”（Kont rahierungszwang），3另一种意见认为构成德国民法典第315条意义上的单方给付确定权。4这两种理论有明显的差异。对于承包人而言，“强制缔约”指其有缔结合同的义务。发包人单方指示变更是变更合同的要约，承包人因原合同条款中的约定而负有承诺的义务，拒绝缔约，意味着对原施工合同的违约并要承担损害赔偿责任。在拒绝缔约的时点上，变更合同并未成立。单方给付确定权所指的情况是，发包人有确定具体给付的权利，该权利的行使，仅需发包人向承包人以意思表示为之，后者有义务继续履行变更了给付内容的已签订的合同。换言之，此时涉及的仍是承包人的合同履行义务，虽然具体内容上有所变化，但在本质上并没有脱离原合同。

强制缔约的约款通常针对大量发生的交易行为，标志特征在于其与公共事业的关联性，比如强制运输、强制供给、制定强制价目表等。有强制缔约义务的一方当事人通常为特定的有垄断地位的经营者，或是公共服务的提供者。在建设工程施工合同中，如果承包人对发包人的变更请求不予理会，会造成发包人所要求的工程性能不能完全实现；或者如果发包人另行寻找承包人，则会导致工程延期或增加成本等后果，但以此为由将承包人置于受强制缔约约束的地位，与强制缔约义务脱胎于由公法关联性所延伸的供给义务不相当。因此，有学者认为，应当排除发包人单方变更权的强制缔约性质。5

（二）单方给付确定权说

德国理论界和司法实务中的通说认为，VOB/B第1条第3款规定的发包人的变更权是德国民法典第315条意义上的单方给付确定权。6根据合同的约定，工程发包人有权通过单方的意思表示确定合同的给付，包括对给付内容的变更和扩大。发包人行使该权利时，完全不需要再有双方的补充协议，权利的正当性基础存在于合同做出的授权。一般认为，德国民法典第315条为VOB/B第1条第3款的设置提供了教义学背景。民法典第315条仅针对一次性的形成权的行使，而VOB/B第1条第3款规定的变更权可由发包人多次主张，对VOB/B第1条第3款的理解应准用德国民法典第315条的规则。

在德国的工程私法中，将VOB/B第1条第3款规定的单方变更权定位于民法典第315条的单方给付确定权意义重大。因为VOB/B是一般交易条款意义上的事先拟定的合同条件。德国债法改革之前，根据联邦高等法院的判决，如果合同当事人将VOB/B作为一个整体纳入建设工程施工合同中，则认为VOB/B关乎工程合同的特殊性并在整体上充分平衡了合同双方的利益，因此不再受到一般交易条件法内容控制（Inhal tskontrol le）的约束。7但是债法改革之后，VOB/B在司法实践中丧失了其整体优先性地位，需要就其条款的适当性接受民法典的审查。8对于VOB/B第1条第3款规定的发包人的单方变更权，也应当在具体情况下受到一般交易条件法的内容审查。由于第3款仅规定发包人保留变更建筑设计的权利，而未有任何限制，显然与德国民法典第308条“有评价可能性的条款禁止”第4款相冲突，该款明确规定，如果一般交易条款中有“变更权保留”的内容，则不生效力。正是基于此点认识，德国有学者直接提出，VOB/B第1条第3款因违反民法典第308条第4款的规定，事实上应作无效处理。9不过，由于发包人变更权的权利属性在于民法典第315条意义上的单方给付确定权，根据该条款，虽然一方当事人有确定给付义务的权利，但有疑义时，必须确认该确定系依照公平裁量做出，所做出的确定只有合乎公平，才对另一方有拘束力。因此，对VOB/B第1条第3款的解释认为，虽然发包人可以单方面指令变更建筑设计，而承包人应当遵照履行相应的变更，但必须在民法典第315条明确的可期待的范围内进行，这已然又符合了第308条第4款但书中的条件，该但书指出，关于使用人变更或偏离所约定的给付的权利的协议，在考虑到使用人的利益的情况下，该项变更或偏离对于合同当事人另一方是可以合理期待的除外。

根据VOB/B第1条第4款，如果事后出现合同没有约定的但却必要的给付需要，则发包人可以做出相应的变更指示。这里涉及单方给付确定权意义上的给付目的的要求。据此，以给付对实现合同既定目的系属必要为限，发包人可以要求承包人实施合同未予约定之给付，除非承包人不具有施行相应给付之能力。除此之外的其他给付，需要取得承包人的事先同意。有观点认为，此处表达为“未约定的给付”有所不妥，根据一般承揽合同规则，对于达成建设目标所必要的给付，仍应认定其为承包人根据合同所负担之给付，只是未有相应的报酬约定，因而可据此请求增加相应价款。10该款设置的并非发包人的给付加重权，只是为其提供了一种可能性，通过单方形成权的行使，为承包人设置必要履行的义务，同时根据双务合同规则，向承包人支付增加的工程款。

（三）我国法上的定性

我国现行法上没有类似于德国民法典第315条的规定，故教义学上不能因循德国法的路径。就强制缔约而言，现行法上仅《合同法》第289条就公共运输设有规定。理论上就发包人单方变更权行使效果，归入强制缔约的范畴，也颇为牵强。从发包人单方变更权的构造来看，实质上便是一种单方改变法律关系内容的权利，故可定性为形成权。该形成权并非法律直接规定，系由当事人约定而发生，这也符合私法自治的精神，当事人的合意安排为该权利提供了坚实的基础。但是，形成权关系中，一方居于主动地位，另一方却是束手待命，此项形成权若无必要的限制，必将沦为发包人侵害承包人正当利益的工具。故关键的问题在于，应如何限制此种单方变更权。

二、发包人单方变更权的内容和限制

（一）德国VOB/B规则下的单方变更权内容

1.建筑设计的变更（VOB/B第1条第3款）

德国VOB/B第1条第3款规定，发包人保留变更建筑设计的权利。究竟“建筑设计”（Bauentwur f）的范围如何，一直存有争议。不过通说认为，“建筑设计”是“在具体的建设工程施工合同中，形成承包人工程施工合同给付义务内容的全部”，11包括工程图说，全部的规划文件，特别是对建筑物的规划图纸（平面图、鸟瞰图、外观）并包括所有书面的和口头的解释（估算、试验等）。12对此，最大的争议在于“建筑设计”是否包括履行的方式方法、施工的时间等其他“建筑情势”(Bauumstände)。持否定态度的观点认为，如果二者都包含的话，则发包人的单方给付变更权范围将会无限扩大，而本条款的目的不在于扩展给付，仅是变更约定的、透过价格约款被确定的给付。13相反，肯定的观点认为，正是因为争议焦点在于待建工程和工程价款之间的给付均衡关系，应在双务合同给付与对待给付之有偿衡平框架下确定双方的权利义务。由施工合同确定的承包人的给付包括所有涉及待建工程形式和内容的约定，即包括工程的内容、如何施工、由谁施工、以何种方式施工、何时施工以及多久完工等众多方面。上列给付内容是与发包人的工程款支付义务相适应的，二者构成恰如其分的给付均衡关系。14

德国法主张区分构成建筑设计本身的建筑内容和与其相关的所谓建筑情势，其原因在于，如果没有合同的特别约定，通常认为，承包人使用何种施工方式、选择何种施工时间（正常工作日工作、周末工作或晚间工作等），应当由其自主决定，不受发包人干涉。15但根据VOB/B第1条第4款的规定，即使不考虑本条第3款“建筑设计”概念的内涵和外延，仅考虑双方的履行约定，则虽然承包人得拒绝非由原合同约定之给付，但为完成合同约定之建设目标的额外给付不在此限。这一规定的后段无疑为发包人干涉施工方式提供了支撑，这样，原则上应由承包人自主决定的领域即采用何种方式达成给付效果，也被纳入了发包人的变更空间。如此一来，精确定义第3款中“建筑设计”的内涵，似乎已没有太大的意义。比较来看，在我国常用的合同范本中，变更权的内容也明确包含了改变施工方式和施工时间等方面，对承包人的保护和利益的平衡则通过变更价款来体现。

具体来说，VOB/B第1条第3款所确立的变更范围包括进入工程图说或工程清单中的全部履行内容，既可以是目标数据（Zieldaten）的变更，如房屋的空间划分，窗户设置的数量及其开合度等；也可以是施工数据（Ausführungsdaten）的变更，如在翻修桥梁的建设项目中，为路面建设而增加玻璃纤维工艺，16在排水工程中采用特定的排水设施，17以及在隧道工程中用所谓的掘进设施取代钻机工序等。18

理论上认为，变更权的范围应限于建筑设计的“变更”而非“重新规划”（Neuanfer tigung）。不过，这一界定在个案中并不十分明确。如果发包人的变更指令完全不涉及履行义务根本性的形式和内容，这毫无疑问是关于建筑设计的简单“变更”；但如果发包人指令将待建工程由独户房屋变更为多户房屋，或者要求其符合完全变更了的技术要求，此时即显然超出了单方变更权的范围。19

理论上认为，界定变更权行使的范围并非仅为顾及承包人的利益。20因为，规则的整体架构中，并无需要对承包人施以特别之保护的内容。对应发包人的单方变更权，VOB/B第2条第5款相应设置了承包人增加价款的请求权，完全能够体现承包人的主要利益。不排除在一种情况下，认为承包人的利益仅取决于实施原计划的工程任务，但这显然非常罕见。并且，即使根据合同的明确约定或推定认为确实存在这种利益，也可根据由诚信原则产生的关于单方变更权的一般限制而得到充分的保护，如基于“可苛求性”理论（Zumutbarkeit）。通过诚信原则的运用，能够妥当平衡合同当事人的合理利益；同时，因为规则本身的格式条款性质，发包人也需谨慎注意合同相对方的认识可能性，发生异议时，应采用通常的客观解释，考虑在同种行业背景下合同参与人的利益安排和认知标准做出判断。21

2.追加的给付（VOB/B第1条第4款）

VOB/B第1条第4款规定的发包人变更权指向合同没有约定的额外的给付，其实现条件有三：一为该附加的给付对于合同目的的实现有必要性；二为所涉及的给付，非为合同约定承包人之任一项履行内容；三为承包人须得具备完成给付之必要专业技能。很明显，本款所针对的情况与第3款有所区分。虽然第3款中建筑设计的变更同样会带来额外的工作，但第4款规范的却是不涉及原建筑设计的追加给付，完全是在原计划范围之外的补充元素。如果发包人指示对原建筑设计进行变更，那么只能适用第3款的规定。22施工过程中常因种种情势发生工程的延误，但是由于工程项目的特定用途（比如奥林匹克赛场、世界杯足球场或者待租赁的房屋），在合同原定工期内完工诚属必要，如果此时发包人要求承包人采取赶工的措施，此一变更指令应属于第4款规定的范畴。23

对于发包人要求的其他额外给付，根据第4款第2句，只能在承包人同意的前提下才能够发生。此时，如果承包人同意，则无关发包人行使变更权的问题，更多的是双方达成了事后的补充协议，双方可以另行约定价金，而无需受到原定合同计价的限制。

我国台湾地区工程业界亦有“额外工程”的类似表述，指出虽然变更应限于“工作范围”之内，但该工作范围并非仅为工程图说或其他设计材料上所明确记载的工作项目，“凡与本工程有关联性的工作，如功能上或地域上关联，且在承包商可以合理预期的范围之内，所增加的工程应属契约变更的范围”。24这一强调与本工程“关联性”的表述，与德国VOB/B第1条第4款体现了相似的价值判断。

（二）变更权的一般限制

如前所述，发包人变更权具有单方给付确定权的属性，纵然达成给付效果是建筑承揽合同的根本目的，但发包人在行使权利时还要受到衡平法理的拘束，不得滥用权利。VOB/B第1条第4款和第4条第1款第4项规定了对发包人变更指示权的限制，指出发包人的指令必须在不违反法律、行政法规的前提下，在承包人的生产能力范围内才能够得以遵照执行。不过上述条款与其说是限制，不如说是一般法律思维的体现，因为违反强行性法律规定的法律行为无效，而超出债务人的履行能力会受到履行不能规则的豁免。

此外，发包人行使变更权还应在诚信原则的限度范围内。这意味着，所有不可期待的、权利滥用的变更指令都是不被允许的。25德国民法典第315条中的单方给付确定权，规定了对履行标的的变更，透过该条款所体现的价值判断可得出同样的结论。26即便给付的确定处于一方自由处置的空间，但是，在有明显不公正，27或甚至是任意专断的情况下，28给付确定依然是无效的。为符合公平的衡量，应充分考虑双方当事人的利益和相似情况的处理而确定通常的做法。29换言之，此时需要考虑：如果站在一个理性第三人的立场，如果原合同条款中包含了事后的变更，承包商是否仍会以相同的内容签订合同呢？

变更指令的“不可期待性”（Unzumutbarkeit）通常表现在下列情况中：如果发包人指示变更VOB/B第1条第3款意义上的“建筑设计”，但该变更却动摇了原合同的履行基础，致使合同内容发生根本性改变，30此时认为要求承包人完全听从发包人的指令行事即为不可期待；同样的情况还发生在当变更必然引发建筑瑕疵31或直接违反法律、行政法规的强制性规定，更甚者构成对第三人的身体和生命威胁时32；除此之外，如果发包人对于承包人提出的专业性的异议完全不做回应，并且毫无理由地拒绝免除承包人的瑕疵担保责任，也因此要受“不可期待”理论的约束，构成对发包人指令变更权的限制。33

此外，由于欧盟消费者指令计划在德国民法典内的全面转化和贯彻，一般交易条件法在保护格式条款相对方权利上力度再次加强。德国的文献中，对于VOB/B规定的发包人变更权在民法一般交易条件法审查下的合理性和有效性多有探讨。为此，需区分以下两个问题：一是在考虑到变更权权限范围的前提下，考察对于合同相对方有何种实质性的不利；二是解释在上述两个条款中以何种方式明确了对于发包人变更权的限制。由于第1条第3款和第4款较为宽泛地规定了发包人的权限，仅单方面惠及发包人，则承包人可以从格式条款的相对方角度出发，要求对该条款做出无效解释。34就第一个问题，上文已有论述，发包人单方变更权的确定是建立在合理衡量双方当事人利益的基础之上，并以变更的后果对于发包人而言并非不可期待（unzumutbar）为限。

不过，以一般交易条件法的要求，VOB/B第1条第3款和第4款的有效性值得质疑。因为条款本身并不直接包含对发包人变更权的明确限制，一般意义上的限制仅来自于对条款的补充解释以及诚信原则的要求。对于一个虽然谨慎注意但缺乏专业知识的承包人来说，却不足以认识到这一限制。虽然在司法裁判上认为，不应当过分细致地强调对于有关格式条款透明性的要求，35但是如果欠缺透明性和明确性，则会存在一方显受不公的危险，以至于立法上认为需要保护相对人的利益从而限制变更权的行使范围。36因此，如果发包人对承包人使用VOB规则，那么其中第1条第3款不符合一般格式条款的要求。考虑到违反透明性原则的要求，VOB/B第1条第3款事实上应作无效处理。37对此，德国有学者建议，应当至少在条款中加入可期待的权利行使的大致范围。38

（三）我国合同范本中规定的解释

我国《99版施工合同范本》区分工程设计变更和其他变更，前者是指发包人遵照特定的程序，可以更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；可以增减合同中约定的工程量；改变有关工程的施工时间和顺序以及增加工程变更需要的附加工作。而其他变更则是指发包人不能单方面指示变更的情形，主要包括变更工程质量标准和其他实质性变更。39《99版FIDIC红皮书》第13.1款罗列的指示变更包括施工工作量的改变，工作质量或其他特性上的变更，工程任何部分标高、位置和尺寸上的改变，工程施工顺序或时间安排的改变等。40《07版标准施工招标文件》第15.1款规定的变更内容包括：取消合同中任何一项工作，改变工作的质量或其他特性，改变工程的标高、基线、位置和尺寸，改变施工时间或施工工艺以及为完成工程追加额外工作。41在《07版标准施工招标文件》和《99版FIDIC红皮书》中，没有提到《99版施工合同范本》中的实质性变更，对于工程质量标准的变更，更是明确纳入了发包人单方变更指令的范围。由此引发的问题是发包人单方变更权的行使范围是否因此而扩大，以及有无合理性，以及双方产生争议时，对该条款应当作何解释，是否会受到合同法上对一般交易条款法的不利评价，等等。

《99版施工合同范本》中确立的实质性变更，系指触及对施工合同根本的性质上的变更，这需要由当事人双方协商确定。此时发包人如以指令的方式要求承包人变更施工内容，则属违约行为，承包人可以拒绝。对此，英美法的重大变更（Cardinal Change）理论值得借鉴。Al l ied Materials and Equipment Company v.United States一案定义的重大变更“是一种对契约的违反，政府对于工作造成激烈的（drastic）变更，以至于实际上产生要求承包商履行的责任，已重大的不同于原来的交易约定”；在此基础上实务中还发展了“累计影响理论”，认为在发生多个变更情况下，虽然单独观察每个单一的变更均属正常，但是共同结合后却发生对承包人极其不利的影响和不可预见的成本。42我国台湾地区“审判”实践中，有依据“债的同一性”理论区分“重要部分之变更”为“债的更改”，而非“债的变更”，43判断是否有重要部分的变更，也并非仅从“工作性质”上观察，尚应从“工作数量”上加以判定，因为后者是承包人投标报价时的重要参考基准，工程数量变动过巨，自然会影响到施工合同约定的基础条件，构成重大的变更。44在法律后果上，以重大变更为抗辩，承包人可主张终止契约、请求赔偿损失，从而避免引用契约条款中对其不利的争议解决条款和损害赔偿的限制，因此对于适用重大变更理论是有严格限制的，尤其要考察承包人能否合理预期。例如在General Dynamics Corp.v.United States一案中，虽然因为变更增加履约成本达165%，且工期因此展延三年，但法院认为，承包人在建造核子潜艇的契约中应该能够预期到这样的变更，因此并不构成重大变更。45同样情况在德国工程司法实务中也有所体现。虽然认为应当限制发包人变更的范围，如果发包人的变更指令超出了界限，则承包人可以拒绝给付。但这种情况在审判实务中极少发生，德国联邦高等法院的一宗判决中，承包人因为发包人对建筑设计的变更多达60多次而主张解除合同，法院裁决驳回该诉讼请求。46

鉴于上述理由，虽然《07版标准施工招标文件》和《99版FIDIC红皮书》中没有提到实质性变更的情况，但在工程实践中，诚实信用原则或“重大变更”理论应当构成对发包人变更权的限制。同时，由于合同范本的格式条款性质，范本中诚如“改变合同中任何一项工作的质量或其他特性”或“对合同中任何工作的工程量的改变”等表述，均应当受到一般交易条款的规定的检视，如果认为其缺乏相当程度的确定性和透明性，发生争议时，应做出对发包人不利的评价。

三、变更后价款的确定

（一）变更的提出

VOB/B第2条第5款对发包人变更指令的行使作出了限定，根据该款，变更指令应当是由发包人发出的、明确的变更或扩展承包人履行义务的意思表示。47该意思表示可由发包人的代理人（工程师等）做出，并需要承包人受领。48形式上对于变更指令并无特定的要求，可通过明示、默示或其他可推知的方式做出，不过需要有发包人积极的行为为佐证。49承包人单纯的懈怠行为（对发包人的变更指令不作回应）并不意味着对变更指令的接受。50如果承包人考虑到变更工作难以施行而继续履行了原合同给付并且为发包人所接受，则认为此时不存在变更。51

（二）变更估价

建设工程合同作为等价有偿的双务合同，一方面赋予发包人单方面变更合同内容的权利，另一方面承包人得就变更的给付主张增加或变更工程价款。在VOB/B中，对应第1条第3款和第4款的发包人单方变更权，第2条第5款和第6款分别规定了承包人不同的价款变更请求权。如果变更仅涉及原工程清单中相同或类似的工作量的增减，相应的变更估价按照原计价清单上约定价格计算即可，此点应无疑问。但是由于确立合同价格的基础在于原合同约定的给付，给付的变更可能导致原计价因素发生改变，发生这种情况时，按照VOB/B第2条第5款，双方有义务考虑费用增减的状况重新做出价格约定。不过此时需要区分不属于VOB/B第2条第5款变更行为的情形：比如，发包人指示承包人检查其施工行为，但该意愿没有拘束力；52或者，在承包人应当履行合同义务的范围内，发包人为实现合乎合同的履行而提出具体的要求；53再有，如果工程清单中包含有发包人在不同情形下的选择权，则发包人行使选择权的行为也不视为变更；54最后的情形是，如果工程图说中有遗漏或者前后冲突，那么发包人对于履行内容所做出的解释也不是变更。55就最后一种情形，如果作为施工合同基础的工程图说被证明是不完善的或是有矛盾的，则需要解决的问题是，承包人应在多大范围内完成施工义务，其相应的工程款为何？如上文所述，此时发包人所做出的解释，不应当视作VOB/B第2条第5款的变更，承包人不得据此就增加的工程给付而主张工程款，在此情况下，需要通过合同的解释规则来明确承包人根据合同所应负担的义务范畴以及与此相应的价金范围。56如果确定承包人应承担履行的义务，却不可根据VOB/B第2条第5款的规定主张相应的工程款，当工程图说的疏漏可归责于发包人时，承包人得主张民法上通常的损害赔偿。57此外，根据VOB/B第2条第6款，如果产生合同中没有约定的给付，则承包人可以主张相应的价金，价金之确定应基于原合同给付的价金计算和增加给付的特别费用。

需要特别提出，决定一项建设工程价款的因素除实际支出外，就是工期的长度。双方当事人约定的完成合同给付所需要的期限，特别是工期的开始和结束，首先决定了工程价款的基础，并进而成为待建工程的组成部分。对于工期变更应区分两种情形：一是发包人直接指令变更工期；二是发包人事后要求变更或增加给付，影响到原定的合同内容，继而间接导致工期的变化。德国的司法实务和文献均认为，发包人指令变更工期属于VOB/B第2条第5款的“其他变更”范畴（非为建筑设计的变更）。这里特别指向那些原定工期的展延，并由此引发原合同价格基础的改变。58变更工期既包括开工日期的变化，也有完工日期的提前或后延，还有发包人指示赶工（Beschleunigungsanordnung）的情况，即要求承包人不仅在正常的工作时间，还需要在夜间或周末加班。这样，就相同的给付，原合同约定的工期缩短了，因此承包人得请求发包人增加给付相应的工程价款。59

此外，如果遭遇施工障碍，承包人本得请求延长工期，但发包人却坚持合同原定的完工日期，在知道障碍发生的情况下仍要求承包人在原定工期范围内完成工作。此时认为发包人发出的是有关变更工期的指令，应适用VOB/B第2条第5款的规定。60通常来说，变更建筑设计、增加或减少原定的给付内容，都会导致工期的变化，尤其在工期展延的情况下，需要考虑到具体延长的时间以及因工期展延而进入相对不利的施工季节的因素。根据VOB/B第6条的规定，因为发包人指示变更而间接导致工期延长，承包人就增加的费用损失应可向发包人主张损害赔偿，同时，VOB/B第2条第5款也指向相同的情势，承包人或可主张增加工程款。德国联邦高等法院在其早期的判决中认为，VOB/B第6条第6款和第2条第5款在原则上可以选择适用。根据VOB/B第2条第5款，承包人行使增加给付的请求权，可无需在交错的事实关系中特别计算与工期相关的费用。而在1989年12月21日上诉审中，61德国联邦高等法院明确支持了科布伦茨州高等法院的意见，认为合同约定的履行义务范围的变更以及额外工作的增加都可以被看作是VOB/B第6条意义上的障碍，由此引起的施工迟延和履行期限的展延应作为可归责于发包人之情势看待，因而承包人得根据VOB/B第6条第6款主张损害赔偿。根据早期的司法实践，承包人可先根据VOB/B第2条第5款主张与合同内容直接相关的价款请求权，在必要的情况下根据VOB/B第6条第6款再行主张因履行障碍而产生的费用。62近期Hamm州高等法院有新的见解认为，在发包人违反合同约定做出变更指令的情况下，承包人仅得根据第6条第6款主张损害赔偿。63此时首先要判断的问题又回归到发包人变更权的范围上，需要对合同约定的内容进行明确。

主张VOB/B第2条第5款或第6条第6款的请求权，其根本区别在于，前者要基于原定的核算标准来计算（在其标准基础之上的增加或减少），而后者可以在证明损害的范围内不考虑原始核算；相应的，如果承包人援用前者，则可免去证明损害范围的必要。如果承包人基于第2条第5款和第6款与发包人达成新的价格约定，则由于工期影响而产生的其他请求权消灭，64因为此时双方当事人通过签订事后补充协议的方式，已经就新的事实关系达成了约定，该约定应当是终局的、有约束力的。65只有在补充协议中有相应的保留条款时，或者当承包人适时发出可被视作保留声明的障碍通知时，承包人才可继续主张第6条第6款的因履行障碍而生的损害赔偿请求权。66

（三）我国法的状况

《99版施工合同范本》第29.1款约定，施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。《07版标准施工招标文件》第15.3款对变更程序做出了更为详细的约定，认为在三种情形下可产生变更，其分别是监理人认为可能要发生变更、监理人认为肯定要发生变更以及承包人认为可能要发生变更的情形，并在程序上区分变更意向书与正式的变更指示，而发出变更指示的只能是监理人，且应说明变更的目的、范围、变更内容以及变更的工程量及其进度和技术要求，并附有关图纸和文件。根据《99版FIDIC红皮书》第13.3款的规定，应由工程师向承包商发出执行每项变更并附做好各项费用记录的任何要求的指示，承包商应确认收到指示。

对于变更后价款的估定，《99版施工合同范本》和《07版标准施工招标文件》均做出了原则性的约定，承包人应在工程变更确定（或收到变更指示）14天内（或专用条款另有约定），向监理人提出变更工程价款的报告。同时，它们都对变更工程的价款规定了估价的方法，其中前两条原则是一致的：合同中已有适用于变更工程的价格（或已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的），按合同已有的价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格（或已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的），可以参照类似价格进行变更。有区别的是，在原合同约定中既无可直接适用的价格也无可参照适用的价格时，该如何估价？《99版施工合同范本》规定，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；而《07版标准施工招标文件》要求按成本加利润的原则协商新的价格，由监理人商定或确定。67《2007年版标准施工招标文件使用指南》中对于变更估价的原则做了进一步的解释，以已标价工程量清单为主要依据，按第l5.4.1项约定，变更工作直接采用适用的子目单价的前提是其采用的材料、施工工艺和方法相同，亦不因此增加关键线路上工程项目的施工时间；按第l5.4.2项约定，变更采用适用的子目单价的前提是其采用的材料、施工工艺和方法基本相似，不增加关键线路上工程项目的施工时间，可仅就其变更后的差异部分，参考类似的子目单价协商新的子目单价；按第l5.4.3项约定，变更工作无法找到适用和类似的子目单价时，按成本加利润的原则协商新的变更单价。在双方对于变更价款不能达成一致意见时，承包人应当先实施变更，变更价款通过争议程序解决。68

针对司法实践中的争议案件，最高人民法院就变更后价款的确定曾做出原则性规定，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”最高人民法院法官认为，本条的原则是：当事人在施工合同中对于建设工程的计价标准或计价方法有约定的，从其约定；没有约定，但发生变更后协商一致的，以当事人的约定办理；事先未定有标准、事后又不能协商一致的，则可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，也就是按照市场价格信息予以确认。69笔者认为，考虑到施工合同中待建工程与工程价款之间应有均衡的给付关系，对应发包人的单方变更权，应当相应赋予承包人变更工程价款的请求权。变更估价应充分关注价格形成和确立的基础，得适用或准用原合同计价清单中的子目单价；原计价基础发生动摇的情况下，双方应有重新协商、确定新价款的义务，未能达成一致的可参照原合同签订时当地市场价格确认。

注：

1根据《合同法》第54条，可变更、可撤销合同中当事人仅享有请求法院和仲裁机构变更或撤销合同的权利。

2《99版施工合同范本》第29.1款、《99版FIDIC红皮书》第13.1款、《07版标准施工招标文件》第15.3.1（4）。3Staudinger/Peters,BGB,§633 Rn.52;OLGDresden BauR 1998,565;LGMünchen I,Vorentscheidung zu BGHNJW1996,1346.

4BGHNJW1996,1346,1347;Leinemann/Roquet te,VOB/B,§1 Rn.40;Quack,ZfBR 2004,107,108;a.A.: Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§1 Nr.3 Rn.1;OLGDresden,BauR 1998,565,566 f.;Rehbein, Die Anordnung des Auf tragsgebers S.40 f.

5Siehe Quack,ZfBR,2/2004,107,108.

6BGH NJW 1996,1346,1347;Leinemann/Roquet te,VOB/B,§1 Rn.40;Quack,ZfBR 2004,107,108; a.A.:Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§1 Nr.3 Rn.1;OLG Dresden,BauR 1998,565,566 f.; Rehbein,Die Anordnung des Auf t ragsgebers S.40 f.

7BGH v.16.12.82-VII ZR 92/82,BGHZ 86,142.

8BGH v.22.01.04-VII ZR 419/02.

9Bruns,ZfBR 2005,525,526.

10Voit,Zf IR 2007,157 f f.,Al thaus,ZfBR 2007,411,413.

11Keldungs,in:Ingenstau/Korbion,§1 Nr.3 VOB/B Rd.7;Heiermann/Riedl/Rusam,VOB,10.Auf l. (2003),§1 Rd.31;Leinemann/Schoofs,VOB/B,2002,§1,Rd.25.

12Nickl isch/Weick,VOB/B,§1 Rn.25.

13Thode,ZfBR 2004,214 f f.

14Zanner,Kel ler,NZBau 2004,353 f f.

15Kapel lmann/Messerschmidt,VOB/B,§1 Rn.54;Thode,BauR 2008,155,158;Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§2 Nr.5 Rn.18;Jagenburg in:Ganten/Jagenburg/Motzke,VOB/B,§1 Nr.3 Rn.10 f.; Leinemann/Roquet te,VOB/B,§1 Rn.44 f.;Riedl,in:Heiermann/Riedl/Rusam,VOB/B,§1 Rn.31a; Nickl isch/Weick,VOB/B,§1 Rn.25 f.

16BauR 2004,135,136 f.

17BauR 1988,338 f f.;BauR 1992,759 f f.;BauR 1994,236 f f.

18OLG Koblenz,NJW-RR 2001,1671,1672.

19Bau-und Architektenrecht/Glöckner.v.Berg,VOB/B,§1 Rn.23.

20Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§1 Nr.3 Rn.11;Leinemann/Roquette,VOB/B,§1 Rn.48.

21Nickl isch/Weick,VOB/B,§1 Rn.28 f;BGHZ 84,268,272;22,90,98;BGH NJW 1990,1059, 1060;1389,1390.

22Nickl isch/Weick,VOB/B,§1 Rn.31.

23Vygen:Bauver tragsrecht nach VOB,5.Auf l.2007,S.48.

24、42谢哲胜、李金松：《工程契约理论与求偿实务》，我国台湾地区财产法暨经济法研究协会2005年版，第456页，第451页。

25BGHZ 92,244,249 f.

26MüKo-BGB/Gottwald,§315 Rn.23.

27RGZ 99,105,106;BAG DB 1982,1939.

28Palandt/Grüneberg,BGB§315 Rn.10.

29BGHZ 41,271,273.

30Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§1 Nr.3 Rn.11.

31OLG Hamm,BauR 2001,1594,1596;Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§4 Nr.1 Rn.95; Staudinger-BGB/Peters,§633 Rn.50.

32OLG Kar lsruhe,IBR 2004,684.

33BGH MDR 1985,222,223.

34v.Westphalen,NJW 2002,12,17.

35BGH NJW 1996,1346,1347.

36Palandt/Grüneberg,BGB§307 Rn.20 m.w.N.

37Bruns,ZfBR 2005,525,526.

38Bau-und Architektenrecht/Glöckner.v.Berg,VOB/B,§2 Rn.46;Bruns,ZfBR 2005,525,527.39参见《99版施工合同范本》第29款，第30款。

40参见《99版FIDIC红皮书》第13.1款。

41参见《07版标准施工招标文件》第15.1款。

43我国台湾地区“最高法院”“台上字第二七五三号判决”。

44、45Bau-und Architektenrecht/Glöckner.v.Berg,VOB/B,§2 Rn.46;Bruns,ZfBR 2005,525,527.46BGH,BauR 1997,300.

47、52、53、55BGH,Ur t.v.09.04.1992-VII ZR 129/91,BauR 1992,759,760.

48Vgl.BGH,Urt.v.27.11.2003-VII ZR 346/01,BauR 2004,495;Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§2 Abs.5 Rn.27.

49Bau-und Architektenrecht/Glöckner.v.Berg,VOB/B,§2 Rn.77;Herig,§2 VOB/B Rn.82 f f.50OLG Düsseldor f,Urt.v.20.01.2009-23 U 47/08,IBR 2009,255.

51OLGFrankfur t,Urt.v.25.05.2007-19 U 127/06,Beschl.v.14.02.2009-VII ZR 125/07,BauR 2008.

54Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B§2 Abs.5 Rn.28.

56KG,Urt.v.15.07.2004,27 U 300/03,BauR 2005,1680;Kemper,in:Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB/B,§2 Rn.84.

57BGH,Ur t.v.11.11.1993-VII ZR 47/93,BauR 1994,236.

58KG,Urt.v.12.02.2008-21 U 155/06/BGH,Beschl.v.27.11.2008-VII ZR 78/08,BauR 2009,650.59OLGJena,Urt.v.11.10.2005-8U 849/04,IBR2005,658;KG,Ur t.v.12.02.2008-21U 155/06/BGH,Beschl. v.27.11.2008-VII ZR78/08,BauR2009,650;Ingenstau/Korbion/Keldungs,VOB/B,§2Rn.22,Rn.3 f f.

60Kemper,NZBau 2001,238,239.

61BGH,Ur t.v.21.12.1989-VII ZR 132/88,BauR 1990,210,211.

62OLGNürnberg,Ur t.v.13.10.1999-4 U 1683/99,BauR 2001,409;OLGDüsseldor f,Urt.v.30.05.2000-22 U 214/99,BauR 2000,1336;KG,Urt.v.17.10.2006-21 U 70/04,BauR 2007,157,IBR 2006,665.

63OLG Hamm,Urt.v.14.04.2005-21 U 133/04,BauR 2005,1480.

64OLGKarlsruhe/BGH,Ur t.v.22.12.1998-17 U 189/97/Beschl.v.17.02.2000-VII ZR 43/99,IBR 2000,155.65Kemper,in:Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen,VOB/B,§2 Rn.114.

66OLG Düsseldor f,Urt.v.24.10.1995-21 U 8/95,BauR 1996,267,269;OLG Kar lsruhe/BGH,Urt.v. 22.12.1998-17 U 189/97/Beschl.v.17.02.2000-VII ZR 43/99,IBR 2000,155;Kemper,NZBau 2001,238.67参见《99版施工合同范本》第31.1款；《07版标准施工招标文件》第15.3.2款，第15.4款。

68参见《99版施工合同范本》第31.4款，第37.2款；《07版标准施工招标文件》第3.5款；《99版FIDIC红皮书》第3.5款，第13.3款。

69参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第145页。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2012）11-0118-10

黄喆，东南大学法学院副教授，德国哥廷根大学法学博士。

*本文系教育部人文社会科学研究青年项目（批准号：10YJC820048）资助成果，同时获德国洪堡基金会（Alexander von Humboldt-Sti f tung）及“东南大学优秀青年教师教学科研资助计划”资助。