保障房小区物业投票权问题探析

2012-01-28曹伊清

政治与法律 2012年11期

关键词：业主大会投票权住户

曹伊清

（同济大学法学院，上海200092）

保障房小区物业投票权问题探析

曹伊清

（同济大学法学院，上海200092）

《物权法》和《物业管理条例》确定了业主自治这一物业管理的基本原则，而业主自治主要表现在投票权的行使上。保障房产权状况复杂，存在家庭共有、与政府共有、长短期租赁等情况。随着保障房建设的加速和日趋增多的保障房小区交付，迫切需制定各项权利行使和发生冲突时的处理规则。保障房小区物业投票权的确定、行使等相关问题在现行的法律框架下存在许多操作困难。科学、合理地设计物业投票制度对于保障房住宅的后续管理具有积极意义。

保障房；物业投票权；建筑物区分所有权

我国的保障房建设近几年进入高速发展时期，在保障性住房交付后的后续管理中，存在许多具体的法律问题。保障房小区中既有私人所有权，也有集体共同的公共权利，还有国家所有权，业主构成情况较复杂。其中更由于政府的特殊角色，使得政府、业主和使用人之间的关系又存在一定的相互依赖性。在现行的体制下，适用普通商品房区分所有权法律制度尚不能解决保障性住房小区中业主主体的特殊及其投票权行使的具体问题，此方面实为法律上的真空地带，需要加以研究。

一、保障房小区物业投票权问题的源起

在一般商品住宅小区，业主的权利义务均有明确的规范可循，自不成问题。国务院发布的《物业管理条例》规定，只有房屋所有权人才是业主。业主大会由全体业主组成，业主最重要的权利即是投票权，所有权人通过投票决定小区的重大事项，并需要解决所有权人共同体合意形成的问题。投票权行使的前提是业主的身份权。

通常将投票权归入建筑物区分所有权三元说中之成员权的一个重要内容1。保障房多为公寓式建筑，按照区分所有权的理论，成员权的取得是由专有权决定的。在现行的法律体制下，只有小区的业主才能取得成员权，进而参与表决，行使自己对小区自治管理的权利。非专有物业所有权人在法律上不能享受业主的权利，自然也不可能拥有投票权。

从目前我国保障住房的产权状态分析，可将其分为几类小区。一是混合型小区，即住宅小区中既有普通商品房、限价商品房或出售的经济适用房，又建有廉租房、公租房（这部分产权属于政府或者政府委托的建设单位），政府或者委建单位可能掌握多数投票权。在这类小区中，由于业主收入水平的差异，以及是否持有产权或者是持有产权份额之差异，小区住户的利益要求和法律诉求是存在较大差异的。如持有产权的业主和承租人（如公共租赁房的承租人），一个是长期甚至永久居住，一个是暂时过渡，其对物业管理和服务的要求是明显不同的。二是纯粹的廉租房、公租房小区。按照规定，这类小区房屋产权属于政府所有或者政府委托的建设单位所有，因此政府或政府的委建单位掌握全部投票权。按照现行投票权的法律规定，作为承租人不享有投票权（该种情况下则建筑物区分所有权亦不存在了，因为建筑物所有权登记在一个主体即政府或者政府委托建设的开发单位名下）。在租赁型的保障住房中，小区住户有可能长期居住，也有可能中短期居住，但在法律上均不享有业主的权利，对小区的事务没有投票权。其业主是政府或者政府的委建单位，因此这样的小区是否有物业管理、聘请什么样的物业公司、提供怎样的物业服务在法律上与住户似乎就没有关系了。建设单位（政府）作为租赁保障房的业主，其利益要求和住户也有差异。三是纯粹的经济适用房或者限价商品房等出售产权性质的保障房小区。这类小区，如果产权全部售出，则与商品房小区没有很大区别；如果政府保留部分产权，则情况复杂，须根据具体产权情况进行分析。这类小区投票权的确定是法律上的难点。同时因为产权性质（经济适用房或者是拆迁安置房、限价商品房）不同，小区住户的利益和要求差异较大。

在保障房产权共有的情况下，哪一方具有投票权？特别是存在对外共有（保障家庭与政府）和对内共有（家庭内）两种共有关系时，在投票权上如何处理？这涉及两个层面的问题：一是政府与保障人共有产权时，投票主体如何确定；二是同时存在对内对外两种共有关系时，如何确定具体的投票主体。

国家住建部《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）第25条第2款规定：“一个专有部分有两个以上所有权人的，应当推选一人行使投票权，但共有人所代表的业主人数为一人。”根据这一规定，如果是保障住户和政府共同拥有产权，则只能推选一人行使投票权。那么，如何推选才能做到公平呢？如果按照现有的区分所有权法律制度，难以解决上述问题，需要制定一套公平的规则。

作为租赁性的保障性住房小区，如纯粹的廉租房、公租房小区，业主只有一个主体。《指导规则》第7条规定：“只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主同意，不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”据此政府或者政府委托的开发单位就当然可以代行一切业主职能了。作为租赁性的保障房住户，如果完全不享有投票权，是否由政府或者开发单位掌握全部投票权呢？或者不需要投票，进而完全由政府运用行政权力安排物业服务呢？如上海市规定，廉租住房的产权人自行实施经租管理，也可以将有关经租管理事项委托给专业的经租管理单位实施。

各类保障房小区由于存在不同的情况和利益诉求，在投票权的确定和行使上面临许多实际问题，如业主大会难以召开、业主委员会难以成立、投票权难以确定、投票率低等问题。不少地方建于多年前的保障性住房在交付使用后，出现了物业管理困难。据笔者调查，南京市的经济适用房小区景明佳园和兴贤小区，已经建成并交付使用十年。由于经过一定的使用年限，小区设计和施工、管道均出现一些问题，但动用物业维修基金需要总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。一旦发生需要动用维修基金时，只要不牵涉到自家居住问题，基本没有业主愿意签字同意使用维修基金，故该比例要求因业主分歧难以达到；公用部位水电费分摊（如电梯费等）、设施设备等改造（如直供水改造等）等也存在问题；小区物业服务收费只有60%的收缴率，导致物业公司经营困难。这些问题均无法通过业主大会投票解决，最后都由政府托底买单（或者是由专门为此成立的国有物业公司承担），对此无有效的处理办法，暴露出保障性住房后续管理的许多问题。

根据《物权法》第75条规定，地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。根据《指导规则》第10条、第11条的规定，首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。可见，业主大会筹建等相关事宜是操控于政府部门之手的。对保障性住房而言，政府既可能是开发商、业主，又承担对业主大会和业委会的指导，这里的身份角色易产生错位。这种二合一的身份难以保证其立足于公平的角度行使作为业主和管理者的权利和权力。如果再将投票权全部委之于政府部门，那么保障房小区的区分所有权行使即完全处于行政权力的支配之下。实践中，物业规约的条文和范本通常亦是政府制定的，只是通过业主大会以讨论和表决的形式来实现其程序上的正当性。这是在政府指导下的举措，其中不可避免地存在政府干预的现象。在保障房小区区分所有权和物业事务中政府的作用究竟是什么？政府介入的边界在哪里？如果没有规范的小区物业投票制度，极易产生损害住户利益的事情。

如何在法律上保障小区各种不同主体的权利和利益，协调其不同的法律诉求，限制政府对小区事务的过度干预，并通过法律制度确定和规范投票权的行使，保障居住人的合法权利和自治权，这是保障房小区所亟待解决的法律问题。

二、保障房小区物业投票权行使的制度借鉴

“《物权法》上的建筑物区分所有制度主要内容有两个方面：一是强化对业主权利的保护，二是尊重业主自治。”2联合国经济与社会委员会欧洲经济委员会编写的《经济转型国家住宅类建筑物区分所有权制度指南》（Guidel ines on Condominium Ownership of Housing for Count ries in Transition）指出，一个国家在进行区分所有物业产权法律制度设计时，必须保障不同主体之间权利与义务的平衡，这是制定一个行之有效的物业小区管理制度最重要的前提条件之一。3保障不同权利主体之间的权利义务平衡最重要的方式是业主自治，而业主自治则体现在投票权的设置上。“要保障业主协会与业主之间权利与义务的平衡，物业产权法律制度的设计必须遵循两个最基本的原则。第一个原则，是要保障业主协会集体决策必须对业主具有法律上的约束力。第二个原则，就是要保障业主协会的决策必须要民主，必须要符合法律、合同或章程的规定。”4这是私法自治的体现，其中投票权是最重要的权利。除投票权外，业主尚有参与订立物业管理规约权利、参加业主大会及选举业委会的权利以及作为业主对于共有部分所具有的相应法律上的请求权等。“从成员权的视角说，业主权利也可以被看作是以物权为基础所彰显的人权。”5

投票权与成员权是相关的，“各区分所有人成为团体组织之一成员，享有权利并承担义务”称之为成员权。6关于投票权的行使，通说有四种模式，即新加坡模式，德国、瑞士模式，日本模式和法国模式。7《物权法》规定了制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应该由业主共同决定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，明确了专有部分面积和业主人数的计算方法。《物权法》第76条规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金、改建和重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。此为特别多数决，亦称二重多数原则。其他事项要求经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，表决的原则是多数决。因此现行法律关于投票权的行使是有明确规定的。

投票权的行使在国外趋向于松动，如作为物业管理主要法律文件的管理规约的修改是体现投票权的重要内容之一，依日本旧法（昭和37年之建筑物区分所有权法）规定，“规约之订立、变更或废止，应依区分所有权人全体之书面同意”，1983年则修改为区分所有权人及投票权四分之三以上集会之决议即可。这是为了解决业主投票率低下而做出的改变。

在美国，涉及业主权利和利益的重大事项需要一致通过。具体做法是根据法律，由小区规约确定哪些事项是需要简单多数或者绝对多数、或者一致通过等情况，这是业主自治的重要内容之一。美国的业主投票权多规定在业主协会章程中。

保障业主的自治权意味着需要限制政府和相关组织的权力。美国德克萨斯州上诉法院审理的“圣安东尼物业小区诉米勒”（San Antonio Vila Del Sol Homeowners Asociation v.Mi ler）一案中，上诉法院在推翻原审的判决时指出：“区分所有这种特殊的物业产权形式，使每一个业主都不得不放弃一定的自主选择权，而使业主协会享有了很多本应是产权人才能享有的权利。”8

我国台湾地区为保障业主的平等投票权，对大业主投票权有所限制。我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第27条规定：“各专有部分之区分所有权人有一投票权。数人共有一专有部分者，该投票权应推由一人行使。区分所有权人会议之出席人数与投票权之计算，于任一区分所有权人之区分所有权占全部区分所有权五分之一以上者，或任一区分所有权人所有之专有部分之个数超过全部专有部分个数总合之五分之一以上者，其超过部分不予计算。区分所有权人因故无法出席区分所有权人会议时，得以书面委托他人代理出席。但受托人於受托之区分所有权占全部区分所有权五分之一以上者，或以单一区分所有权计算之人数超过区分所有权人数五分之一者，其超过部分不予计算。”我国台湾地区“公寓大厦管理条例施行细则”规定：“同一区分所有权人有数专有部分者，区分所有权比例，应予累计。但于计算区分所有权人会议之比例时，应受五分之一比例的限制。”

就承租人而言，作为小区的住户，不是业主，也不是业主大会的成员，不是投票权的主体，但业主大会做出的决议，其有遵守的义务。我国台湾地区“内政部”最新修正“公寓大厦规约范本”（2012年开始“生效”）规定承租人和使用人有遵守规约的义务，并应在租契中写明。当然承租人也同时享受了物业企业提供的服务。但他们并不是物业服务合同的当事人，自然不具有相应的业主权利。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照该解释处理。专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。但该解释并没有明确非产权人是否享有投票权。

西方国家的投票权行使的制度设计很多基于公司法上的持股份额而定，并将小区看作是一个公司进行组织结构的设计和治理。业主投票权在法理上是股东投票决策权的翻版，其基础是民主决策和民主管理的一种方式。投票制度的设计关系到权力的平衡、权利义务的平衡。从这个意义上看，居住人有权参与民主决策，保障其法律上的、合同上的、政策上的、规约上的权利。

三、保障房小区物业投票权之设计

保障房小区为政府所建，并且有关保障房的法律规范属于公法，而保障房小区的区分所有权制度涉及的是公法领域的私法自治问题。从这个角度看，保障房小区投票权是游走于公私法之间的问题。所以应避免公权力过渡侵蚀私权，并有必要限制和规范在私法领域的政府权力。

保障住房的所有权可以由保障对象和政府共同按比例持有，以上海市为例，有“四六开”和“三七开”。上海根据经济适用住房中政府的各种投入（如土地出让金、行政事业性收费及其它税费减免等）和购房人的购房款投入所占的不同比例，并考虑周边普通商品住房的房价，设定政府（住房保障机构）和购房人不同比例的产权份额。购房人产权份额按照销售基准价格与周边房价的比例关系确定，销售基准价格占周边房价的比例越高，购房人产权份额也越高，有关部门称之可实现不同购房人之间的相对“公平”。9在保障住户的家庭内部，其份额之中又存在家庭成员之共有，因为保障性住房多以家庭为单位申请取得，姑且将之归于内部共有关系，以示区别。所以对于与政府共有产权的保障住户来说，存在外部共有和内部共有两种法律关系。按照上海市规定，房地产权利人和同住人均享有居住、使用的同等权利，经济适用住房的房地产权利人拥有有限产权。因此保障房业主的产权证可能出现多种情况，可能是全部出售产权、部分产权，或者先租后售。10

关于业主家庭共有对投票权的影响，域外有较成熟的规定，可资参考。如在美国，“只要该房屋单元其中一位共有人行使了该房屋单元的投票权，而该房屋单元的其他共有人没有当即向大会主持人提出异议，即视为该共有人的投票已取得其他共有人的同意”。11

根据我国香港地区《建筑物管理条例》（344章）第3条规定，业主每拥有一份份数，即有一票；如有2人或多于2人是某份数的共同拥有人，则该份数的票可由共同拥有人共同委任的代表投下，也可由共同拥有人所委任的他们中一人投下；或如没有委任，则可由其中一名共同拥有人亲自投下，或由其中一名共同拥有人委任的代表投下；如有2人或多于2人是某份数的共同拥有人，而有多于一名共同拥有人拟就该份数投票，则只有由在土地注册处备存的注册纪录册内就该份数而记录排名最先的共同拥有人所投的票(不论亲自投下或委派代表投下)，才视作有效。

参考域外相关经验，关于我国保障房共有产权投票权，笔者认为可设计几种方案。

一是协商确定投票权。由政府和保障房共有人共同协商确定一个投票人（按照我国现行法律规定，专有部分有两个以上所有权人的，推选一人行使投票权）。如前所述，这是大多数国家法律在处理共有关系时的基本原则。至于保障家庭内部的共有关系，对此没有影响。因为就外部关系而言，是政府和住户共有，家庭内部共有由其内部自行处理（上海规定为共同共有），当然，处理的原则按照现行规定即可。

二是按照产权比例确定一个投票人，持份比例多的即享有投票权。如政府持有份额多（如持60%或者以上），则由政府享有投票权；同样，家庭共有亦不影响投票权的行使，因为家庭是作为一个整体的持股人，此时以持份数来决定投票权。这种做法的理论基础是效仿公司法的持股份额的相关法律规定。

三是平等分配投票权，即无论所持份额多少，只要是政府与保障住户共有，则各自具有一票，内部共有关系不考虑。这样，在一套房屋上会出现两个投票权，且共有份额多少不影响投票人数的界定。这样做需要制定特别法律，因为其与现有法律规定不一致。

四是直接规定政府或者保障房住户一方有投票权，即投票权归某一方所有。

这四种方法均是仅确定投票人数，面积计算则按照各自（政府和家庭所有的）面积计算。第一种做法，表面上似乎合理，也与现行法律规定不矛盾，但如果照此执行，可能存在操作上的困难。如协商方式如何能够做到公平？如果协商不成如何处理？当下并没有配套的规定，执行难度很大。按第二种方法，只要持份额多就享有投票权，不符合我国现行物权法立法精神。我国物权法为了保障业主的权利平衡，在重要事项的投票权制度上设计了面积比和人数比双重控制标准。如果持份多，在保障房而言，则一般其面积亦多（因为保障房的面积是确定的，按照国家相关规定为50平方米至60平方米左右，特殊情况例外），自然控制投票权。该做法达不到双重标准的制衡，有违法律精神。按第四种方法，如规定共有权人一方不享有投票权，其所有权人的权益丧失，亦不符合法律的精神。

第三种方法相对公平，其主要规则可以设计为以下方面。

其一，平等分配投票权。以上海为例，上海市规定房地产权证数决定业主人数，一个产权证计为一个业主人数；房屋已出售并交付使用但尚未领取房地产权证的，按照房屋销（预）售合同数确定，一份合同计为一个业主人数。同时根据上海保障房的登记要求，房地产登记机构核准登记的，在房地产登记簿和房地产权证附记栏内注明：产权为共同共有、合同载明的同住人姓名及其身份证号码，以及“经济适用住房（有限产权），不得设定除经济适用住房购房贷款担保以外的抵押权、5年内不得转让或者出租”。如此，则持有保障房产权证的业主当然是投票主体，但持有产权份额的政府（经过登记）是否具有投票权并不明确。因此可设计为平等的投票人数，面积则可据实确定，这也符合我国物权法的精神。

上海初始登记的申请人为房地产登记簿记载的该房屋范围内的建设用地使用权人和区（县）政府指定的住房保障机构。配建的经济适用住房单独颁发房地产权证(初始登记）的权利人为区（县）政府指定的保障机构，即大产权证的主体是政府的保障部门，其地位相当于普通住宅小区建设中的开发商。其在与住户的关系上，自然处于强势地位。因为政府是保障住房的投资人和建设人，很容易造成对投票权的控制。如在保障房小区内有经济适用房、廉租房、公租房，则由于后两者产权为政府或者政府委托建设的单位所有，其是占绝对优势的产权主体，可以完全控制投票权。如此则作为保障群体的小业主或者住户的权利处在强大的公权力之下，其权利状态堪忧。

对此，可以参考美国对开发商投票权的限制（就保障房的建设而言，政府的地位相当于开发商），保证住户的投票权。《美国统一区分所有物业产权法》第2.7.1条规定，设立小区总协议书应给物业小区内每一个房屋单元的业主分配一个在小区共有部分中所占有的共有产权份额、一个业主应承担的小区业主协会共同支出责任的份额，以及在业主大会上享有投票权的份额或票数。具体分配方法不得对开发商所拥有的房屋单元有任何偏向或特殊优惠。根据该法第2.7.3条的规定，总协议书也可以规定：（1）对于总协议书规定的某些特定问题的投票，可给业主分配不同的投票的票数；（2）只有在选举管委会成员时才能采取累积计票方式；（3）如果需要对某一种房屋单元的业主的权益进行保护，可将投票权予以分类。但开发商不得使用累积计票方式或分类计票的方式，以达到规避法律对开发商的任何限制的目的。开发商也不得使自己所拥有的房屋单元，享有特殊一类投票权。如果业主协会在物业小区也拥有一个房屋单元，业主协会不得行使分配给该房屋单元的投票权。按照美国的规定，投票权是可以进行分配的，以限制开发商的投票权。

借鉴美国的做法，可以对保障房小区投票权做出法律上的平等分配，每户由政府和保障人各持一票，以区别于一般的小区业主的投票权。特别是针对特殊事项，如修改规约、动用维修基金等，更应该平等分配投票权，以维持政府和全体住户的利益平衡。联合国欧洲经济委员会制定的《转型国家住宅类区分所有建筑物指南》指出，中欧和东欧的一些国家在私有化后，政府仍然拥有一些区分所有建筑物单元的所有权（而且往往是大比例的所有权），而作为所有权人的政府与其他区分所有权人的地位是平等的，不能想当然地控制业主协会，无论其占有多大的比例，其投票权数比例不得超过30%。当然这种比例的限制仅仅运用在政府的权利行使过程中，对于义务的履行比如建筑物的维护、修缮义务的承担等仍然按照实质比例进行分摊。12

全部出售产权成为个人产权的保障房小区可参考商品房小区投票权的设置。现有的制度下的二重决和多数决制度设计相对合理，按专有部分和总建筑面积之比来处理也相对公平。保障房小区因保障住户与政府共有产权，如果可确定各自一票的平等投票主体，则在二重决或多数决中加以各自实际面积比例的认定，实际上与现行法律制度无异。

其二，公共部位不宜计入业主投票权。现行制度下的业主投票权之确定往往是以其所有权为基础的。在目前法律没有规定的情况下，可以通过管理规约或者业主大会进行分配。业主除其专有部分，对共有部分也有一定的分摊份额。依我国房地产的测量规范，住宅小区专有部分与共有部分的分摊份额一般是成正比的。《指导规则》第25条规定，业主大会应当在业主大会议事规则中约定车位、摊位等特定空间是否计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。保障房小区主要由政府开发建设，因此公共部位或者是物业管理用房很多情况下产权归政府，混合型的保障房小区尤其如此。因此笔者认为公共部位或者是物业管理用房等部分不宜计入业主投票权的专有部分，否则也易使投票权失衡，造成政府及其建设单位可能掌控全部或者大部分投票权。再加上政府在物业管理方面的行政权力，政府将不可避免地成为保障房小区诸多事项的决定者，而现行法律对此并没有限制。

其三，设置保障小区“住户”的投票权。租赁性保障住户行使投票权的可能性在现行法律体制下几乎为零。如果要赋予其投票权，如何进行制度设计才能最大限度地体现合法性、合理性和公平性，将是关键问题。

现代房屋使用权交易日趋活跃，在国外也出现允许承租人参与小区管理的情况。我国香港地区《多层建筑物（业主法团）条例》第19条规定，大厦承租人可以经政务司批准成立租客协会，并可委派一名租客代表出席业主立案法团的管理委员会会议，有权发言但无权表决。131993年该条例修改为《建筑物管理条例》，其第15条进一步规定“租客可透过政务司或获授权人员批核成立租客协会，并可选出一名代表成为管理委员会的委员”。14根据该条例规定，就该建筑物的公契而言，管理委员会当其时的委员，须当作为业主委员会，须具有业主委员会根据公契所具有的一切职能、权力及职责。《美国统一区分所有物业产权法》规定，如果设立小区总协议书要求，对于物业小区某些问题的投票权，必须由房屋单元的承租人行使，而不是由房屋单元的业主行使，则：（1）关于投票与投票委托的规定将适用于承租人，就好像他们就是业主一样；（2）已将其房屋单元租给他人的业主将不享有对物业小区某些问题的投票权；（3）承租人将有权收到召开大会的通知，有权查阅大会记录并享有某些其他权利。凡是承租人有权出席并享有投票权的大会，也应同时通知业主。《瑞士民法》第712条规定：“当一个楼层有数名共同所有人时，仅有一个投票权。共同所有人应委托一名代表参加表决。当一个楼层的所有人及用益人应就投票权的行使达成协议。用益人，除纯属利用方面或美化及舒适方面外，在其他所有管理事务方面均有投票权。”15

就我国目前的法律和相关政策而言，租赁保障房住户的自治权利是否存在并不明确。我国台湾地区在“公寓大厦管理条例”中专章规定有“住户之权利义务”。其中所称的“住户”等于祖国大陆所称的“业主”。根据其解释，住户的范围很广，“住户：指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意而为专有部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者”；并且“公寓大厦之住户非该专有部分之区分所有权人者，除区分所有权人会议之决议或规约另有规定外，得被选任、推选为管理委员、主任委员或管理负责人”。日本《关于建筑物区分所有等之法律》规定，当区分所有权人组织会议讨论事项关系专有部分占有人的利害关系时，占有人有权出席会议并陈述意见（但没有投票表决权）；根据其第44条第1项的表述，专有部分占有人出席并陈述意见，必须经区分所有权人承诺。16按照域外的制度设计，如果承租人具有投票权，则业主将不具有投票权，那么需要业主让渡其投票权。因此笔者认为，应该由业主即政府部门和承租人（住户）签订相关协议，认可其具有投票权，方与法理不悖。同时作为政府，应该放弃其作为业主的投票权，保留受通知的权利；或者在将来的保障房立法中，借鉴我国台湾地区的做法，直接代之以“住户权利”，规定对于小区共同生活管理的事务具有投票权。另外住户应该有参与管理的权利，如我国台湾地区、我国香港地区规定住户可以成为管委会成员，参与小区的管理，即保证保障房承租人有法律上的话语权，这也符合小区管理的民主和自治原则。

笔者认为现行的廉租房、公租房等非所有权性质的保障性住房，由于业主是政府或者是政府委托建设的单位，在物业管理方面独掌权力，作为保障住户没有自治权。因此为保障居住人的权利，应该规定住户的在一定条件下具有的投票权。否则，依照现有的法律制度，很难做到公平。只是在目前尚无法律规范的情况下，可以通过保障小区物业管理规约进行约定和授权，将来则可在《住宅法》等保障立法中予以规范。

其四，政府有限介入。在保障房小区，政府的介入应该有度。我国台湾地区之“国民住宅”类似于祖国大陆的保障房，我国台湾地区在有关规定中很好地处理了小区自治和行政管理的关系。“国民住宅”建成交付后，管理部门逐步辅导社区自治管理组织的成立，主要实施自治管理。171975年我国台湾地区发布“国民住宅条例”及“国民住宅条例施行细则”、“国民住宅管理维护基金管理办法”、“国民住宅出售出租办法”、“中央国民住宅基金收支保管及运用办法”、“国民住宅社区管理维护办法”、“国民住宅管理维护基金收支保管及运用办法”等。根据“国民住宅社区管理维护办法”，各级“主管机关”的职责是辅导“国民住宅”社区住户成立社区管理组织，可委托其办理“国民住宅”社区维护工作。“主管机关”的职责主要是防查，而不是行使业主的权利。“政府”的责任主要是“立法”和检查、指导、考核，不直接介入具体的小区管理事务。香港房屋委员会及房屋署对于出租给低收入阶层的“公共屋邨”设有管理“公共屋邨”的办事处，管理日常清洁、保安等事务，并监督租约的执行。18房屋署辖下租住公屋的管理工作主要是物业管理和租务管理。物业管理工作交由物业公司，房屋署主要是监管物业公司的工作。而租务/户籍管理工作则包括执行房屋条例、租约和推行房屋政策等。19其工作主要是政策性和服务、指导性的，如对公契的备案管理，对不公平的公契可不予备案。

在美国，如果政府对规约有强制执行力、规制自治组织和行为、介入小区自治组织的组成和运行，一般就认为构成“政府介入”。“一旦被认定有政府介入，建筑物区分所有权人组织执行管理规约的行为就有可能因为政府的参与构成政府行为，受到宪法的约束。”20那么也就有可能发生违宪责任问题，这是个重大法律责任，所以“至少在美国法上，政府有效介入、适度介入的重要制度保证是，介入是有责任风险的”。21

笔者认为政府的作用主要是引导性的，其职能主要是政策制定和执行（包括对保障对象的资格监管），提供行政服务，而非介入具体的小区事务，所以应充分保障住户的自治权和投票权。

总之，保障房小区物业管理是一项综合性的制度安排，是以现有的法律制度和规范为基础，并有保障性政策贯穿其中，因此需要具备行政和民事法律内容的综合性的制度设计。在保障房小区物业投票权制度的设计中，应该本着权利义务的对等原则，规范民事责任和行政责任的担当。

注：

1、6梁慧星主编：《中国物权法研究（上）》，法律出版社1998年版，第398页，第381页。

2王利明：《业主权利与业主自治》，《光明日报》2007年7月9日第009版。

3、8、11周树基：《美国物业产权制度与物业管理》，北京大学出版社2005年版，第88页，第22页，第86-87页，第50页。

4、12、20、21陈鑫：《业主自治——以建筑物区分所有权为基础》，北京大学出版社2007年版，第51-52页，第93页，第92-93页，第93页。

5杨玉圣：《论业主自治与小区善治》，《清华大学学报(哲学社会科学版)》2010年第3期。

7陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第4页，第50页，第259页。

9《上海经济适用房创新启用共有产权》，新浪网，2011年6月21日访问。

10《上海市廉租住房实物配租实施细则（试行）》规定：租赁可转化的廉租住房的申请户，具有支付能力并符合共有产权保障住房准入标准的，可以先租后售。

13王建新主编：《香港民商法实务与案例（香港房地产法实务）（上）》，人民法院出版社1998年版，第67页。