单位意志视野下的私分国有资产与共同贪污之辨别

文◎詹文成 张 涛

单位意志视野下的私分国有资产与共同贪污之辨别

文◎詹文成*张 涛*

一、基本案情

武口茶厂原系国营企业，2000年依法进行体制改革，2001年7月30日改制结束。改制后，武口茶厂成立留守处，负责剩余国有资产的管理。留守处由被告人苏某某担任负责人，包括曹某某等三名班子成员和詹某某等五名聘用人员。2002年8月，根据新的土地规划政策，武口茶厂地价已由124.31元/平方米调整为340元/平方米。2002年底，在曹某某的建议下，留守处九名成员签订内部协议，决定共同买下武口茶厂行政办公楼其周遭土地使用权，并以詹某某的名义办理相关手续。2003年2月，苏某某等四人按计划召开留守处班子会议，决定将武口茶厂行政办公楼及周围土地1543平方米卖与詹某某，并伪造会议记录召开时间为2001年3月18日，套取当时的优惠政策，确定转让价格为13.32万元 （而此时的其真实价格实为60.4万余元）。2007年6月九人将该办公楼及土地以96万元的价格转让给他人，每人分得105000元。

二、分歧意见

本案的分歧主要在定性上，苏某某等人的行为是构成私分国有资产罪还是共同贪污？

第一种意见认为，苏某某等人的行为是私分国有资产行为。主要理由是将武口茶厂办公楼及周围土地底价转让的决定是武口茶厂留守处的会议决议，体现的是武口茶厂留守处的单位意志。其次，将国有资产低价转让所得的利益是武口茶厂留守处的所有成员予以均分，是为单位所有成员谋取的福利。

第二种意见认为，苏某某等人的行为是共同贪污。首先，所有参与者主观上都有利用改制时期优惠政策，骗取武口茶厂国有资产的故意，并在此故意支配下进行了不同的分工。其次，在客观上采取了伪造单位决议的秘密手段使40余万的国有资金被套取截留，使武口茶厂留守处对该部分资金失去控制，对该部分资金的分配不是武口茶厂留守处单位意志的体现。

三、评析意见

综合上述两种意见，笔者认为本案应定性为共同贪污。

（一）单位的决定并不等同于单位的意志

单位是种拟制的人格，其意志的表示离不开单位成员的行为，尤其是其法定代表人的行为。在本案中，武口茶厂留守处是一法定单位，其意志的表达离不开留守处班子成员的决议。但是，作为班子成员的个人，其在履行职务时是代表单位，在不履行职务时是代表个人意志。因此班子成员的决议既可能是单位的意识表示，也有可能是个体的共同犯意表示。简单的将单位的决定等同于单位的意志无疑是错误的。

本案中留守处班子成员决议是共同贪污的犯意表示，而不是单位的意志决定。首先，以苏某某为代表的四位班子成员，在召开会议之前就既已存在利用改制政策骗取国有资产的主观故意，其召开会议的出发点与落脚点并不是为单位的利益进行决策，而是冒用单位的行为谋取个人利益，这种不为单位谋取利益，而从单位榨取利益的行为是无法解释为单位行为的。其次，单位会议有着其法定的成员按照法定的程序进行，2003年2月份的决议在2003年召开，却伪造成2001年的决定，到底体现的是留守处2003年的意志还是2001年的意志。这种悖论的唯一解释就是，该份决定不是单位的意志，而是个人冒充单位的名义进行的行为。最后，武口茶厂留守处是武口茶厂这一国营企业的延续，作为企业，经营是其存在的基本价值，武口茶厂留守处作为一个单位依然延续着通过经营行为管理国有资产、处理债权债务的职责，2003年2月，在无任何经营的压力下以明显低于市场的价格贱卖国有资产，无疑是和武口茶厂留守处的存在价值相背离，不应是这一单位的基本意志表现。苏某某等人盗用单位名义实施犯罪，其收益最终由个人私分，按照我国关于单位犯罪的相关解释，是自然人犯罪，而不应以单位犯罪论处。

（二）受益者的多少并不是区分司法国有资产罪与贪污罪的标准

一般而言，共同贪污行为的实施比较隐蔽，获益者具有一定的局限性，而私分国有资产行为具有公开性，单位的所有成员均是受益者。但是在一个人数较少的单位，这种区分就失去了其明确性。在本案中，如果因为九名成员均受益了，就认定本案应定性为私分国有资产罪，那么在一个只有三名成员构成的单位中，只要三名成员都受益了就排除了共同贪污存在的可能性，这是略显片面的。全部成员都是受益者不必然是私分国有资产，它还存在着分工配合、共同贪污的可能性；仅有部分成员是受益者也不必然是共同贪污，它还存在着弹性发放津浦贴的可能。

因此，受益者的多少不是区分的关键，关键是以什么理由获得收益。如果是以单位成员的名义获得收益，则是私分国有资产的行为；如果是因为参与共同实施犯罪行为而获得的，则是共同贪污。本案中，九名留守处人员获得收益，并不是因为他们是留守处的成员，而是因为他们在整个犯罪过程中，通过相互之间的密谋，相互的出资共同完成套取国有资产的行为。整个犯罪的完成与每一个人的行为都不可分离。

（三）武口茶厂留守处的处分权体现

武口茶厂在改制前、改制时乃至改制刚完成后，对本案的标的（武口茶厂办公楼及周围的1543平方米土地使用权）具有完全的处分权。2003年2月份的决议是苏某某等被告人冒用武口茶厂留守处的名义进行的，虽然不是武口茶厂留守处的真实意思表示，但是客观上造成了武口茶厂办公楼及周围土地使用权被非法转让的后果，武口茶厂留守处这一单位仅获得了13余万的现金收入。对该部分现金，武口茶厂留守处无疑也是具有完全处分权的。对于其中的40余万元差价，在武口茶厂留守处的账簿中始终未能予以展现，也一直不属于留守处的资产。该笔资金不为单位所知，不为单位所掌控，却认定以单位的名义进行私分无疑是错误的。另一方面，纵然认可2003年2月份的单位决议在形式上的效力，也无法得出武口茶厂留守处具有私分国有资产的意识，因为纵观整个犯罪过程，武口茶厂留守处并没有以单位的名义将国有资产分给留守处每一个成员的决议。

（四）九人犯罪过程中具有秘密性

九人的共同贪污行为具有事先通谋、精确分工、秘密实施的特征。本案的发生是曹某某提出犯意，由另外八人商量同意，决定利用苏某某等四位班子成员的职权，伪造单位决议，以低价购买的形式套取国有资产，使其非法占有公共财产的行为不仅在留守处的账簿上无法反应，同时也欺骗了相关部门的监管。这完全符合贪污罪的犯罪构成，而与私分国有资产罪想去甚远。私分国有资产在其正式或非正式的账簿中，对私分的理由虽然千奇百怪，但对私分的事实并不隐瞒，其私分的过程也大多有据可查。而本案中，明明是九人共同的犯罪行为却伪装成詹某某一人购买，明明是60余万的资产却伪造成13万元出让的决议，这种行为的目的不是通过留守处的名义将国有资产进行私分，而是通过个人低价套取，将国有资产骗取出国有单位控制，然后当事人之间再进行分赃。

由此可见，准确认定私分国有资产罪中的单位意志方是区分私分国有资产罪和共同贪污的核心区别。本案应认定为共同贪污。

*江西省婺源县人民检察院［333200］