国际贸易、贸易政策与知识产权协议的执行措施*

蔡晓东

(天津商业大学基础课部，天津300134)

美国和欧盟退出关税和贸易总协定(GATT)，转而把知识产权问题纳入到世界贸易体制之内解决，发展中国家不得不加入Trips协议以便维持以前在发达国家市场准入方面的好处。发达国家以市场准入为诱饵，通过乌拉圭回合系列谈判，最终与发展中国达成了与贸易有关的知识产权协议(Trips协议)，并建立了世界贸易组织(WTO)，提高了知识产权保护义务和执行水平。为了避免成员方之间的贸易战，Trips协议理事会的争端解决机构、争端解决谅解机制也用来确保Trips协议的遵守。知识产权所有者也对WTO强制执行机制欢呼雀跃，国际知识产权规则多边机制发展的前途似乎前景光明。

以前知识产权几乎完全疏离于国际贸易体制，随着乌拉圭回合谈判结束，建立了世界贸易组织，其中Trips协议确定了世贸所有成员必须遵守知识产权的最低保护标准。主流观点认为，Trips协议把过高的知识产权保护强加给发展中国家，严格的知识产权执行措施使得发展中国家难以获得与生命健康密切相关的进口药品，Trips协议的达成是发展中国家别无选择的选择。大多数国际条约规定了缔约方要履行的实体性义务，但是一般没有规定缔约方如何履行义务的措施。Trips协议则相反，它要求缔约方通过吸收特定的法律制度改变政府执法措施，但或许是遗漏了知识产权执行应达到的特定效果，Trips协议要求发展中国家在国内创立法律制度，以便将尊重知识产权的观念融入到其国内的政治文化当中。然而这样做，既没有考虑到外来的法律制度在不同的政治制度环境中如何适应的问题，也没有考虑到发展中国家不同的政策考虑也会影响它们国内的知识产权法律制度，更没有考虑到发展问题也会对其国内政策产生出乎意料的影响。

一、与世界贸易有关的知识产权协议(Trips)

在Trips协议达成之前，发达国家对世界知识产权组织(WIPO)的不满主要体现在以下几点:第一，一些发展中国家加入了WIPO，但还有许多发展中国家没有加入，没有加入的发展中国家依照国际法也就没有义务建立国内的知识产权制度;第二，WIPO有关版权和专利法规定的实体性义务比发达国家现有的法律规定要少①;第三，WIPO没有覆盖到计算机芯片和软件等新的知识产权领域，没有争端解决机制。

发达国家认为，解决上述困境的出路在于将知识产权谈判从WIPO转移到贸易协议。②首先，发达国家能从WIPO知识产权繁琐的谈判程序性中解脱出来，它们也能利用谈判优势强化对Trips协议进程的控制。结果，Trips协议规定了20年的专利期限，50年的版权保护，10年的工业外观设计权、商标权、地理标志及为期10年的计算机芯片独占权。其次，Trips协议规定了争端解决谅解(DSU)机制，WTO任何成员方认为其他成员没有遵守协议，可向世界贸易组织提起正式起诉，争端解决机构可对这些起诉行使强制管辖权。如果它发现被诉方违规，则被诉方得在合理的时间内消除，否则将面临起诉方的贸易报复。第三，贸易协议将知识产权制度的影响扩大了。加入到GATT的国家比WIPO的多，发展中国家的兴趣不在强有力的知识产权法律，它们的兴趣在于发达国家的市场，即使发达国家在开放农产品和纺织品市场方面还有较大的限制。乌拉圭回合的谈判是“一揽子”接受方式，WTO成员方必须一起接受GATT协议、服务协议(GATS)、知识产权协议(TRIPS)、争端解决机制(DSU)和其他关于补贴、国内贸易补贴及相关的协议。以前许多发展中国家认为，按照国际标准在国内建立知识产权制度没有什么好处，它们就没有加入WIPO。现在要是能够选择性地加入贸易协议，许多发展中国家也会抛弃Trips协议。事实是，WTO将贸易和知识产权保护捆绑在一起，任何国家想进入其他成员方商品市场，就得在其国内建立知识产权制度。一些评论者认为这种做法是经济强制。③

二、与世界贸易有关的知识产权协议(Trips)的履行义务

发达国家希望发展中国家履行与外国知识产权人权利有关的国内司法、行政执行义务，包括证据发现、聘请律师的权利、禁令、损害赔偿、临时禁令详细条款。但是Trips协议没有提供评估各国知识产权履行义务的标准，而是让各国政府选择自己的知识产权保护水平，实际上各国可适用较高或者较低的义务履行标准。

(一)Trips协议的要求

1．非歧视规则和最低保护规则的区别

第一，GATT协议本质上是非歧视制度，首先成员国不得歧视对待其他成员国，该“最惠国”规则要求各国给一国任何优惠得同样给予GATT所有成员方。其次，成员国的进口货物在边境缴纳关税后，就如同本国货物，对进口货物的征税不得高于本国货物或者增加不同的销售条件。非歧视规则一般获得了国内政治力量的支持，如果没有国内的支持，政府可简单地摒弃或者变更通行的法律规则。因此，有理由相信政府会投入相应的资源执行自己的法律。例如，政府制定某种健康和安全标准，这些标准可提高政府的民意支持。对非歧视规则唯一的要求即是法律不得选择性执行以致不利于外国商品。④从国际层面上看，非歧视规则简单实用，在《美国关税法》337节一案中，⑤GATT争议裁决机构只判断:美国法律是否对进口的涉嫌专利或者版权侵权的商品有歧视性待遇，裁决机构不必对美国执行措施是否公平做出判断，它只是简单地比较一下法律对进口商品和国内商品的相关规定就可以了。要是两者的规定有什么不同，且任何不同会不利于进口商品，美国的法律就不符合非歧视规则。

第二，Trips协议则是最低保护规则，成员国不能选择自己的知识产权保护水平，Trips协议强制规定了知识产权权利基本标准。⑥就非歧视规则来说，即使政府没有合理履行自己的法律，也不会引起国际上的贸易争端。不管政府选择什么样标准的执行措施，也不会出现接受强加立法义务的情况。而最低保护规则即使没有国内的支持，该规则也得履行，因为它是国际法上的义务。这样就带来了问题，成员方政府或许把相关法律印在纸上但是没有兴趣去投入一定资源履行协议的要求。

2．Trips协议文本的要求

宽泛地说，Trips协议目标是确保成员国制定国内法履行Trips协议规定的义务，但是Trips协议41条(1)规定的履行义务却更为狭窄:该条要求成员方建立某些执行措施，目的是“针对任何侵权的有效诉讼”，但是成员方的义务仅止于措施的可获得，没有规定杜绝侵权行为的义务。协议也特别规定了一些明确的条款，例如Trips协议61条规定:成员方对故意违反版权或者商标法达到商业规模的行为，给予包括监禁或者罚金在内的刑事措施;Trips协议44、45条规定:成员方给知识产权权利人建立包括禁令救济和损害赔偿在内的民事措施;Trips协议51－60条规定了海关主管机构对侵犯版权或者商标进口货物的行政听审制度;Trips协议41条(4)规定了有关知识产权行政措施的司法复审制度。

与上述详细制度设计相对照的是，Trips协议41条(5)规定:本部分的任何规定在实施知识产权与实施一般法律的资源分配方面，也不产生任何义务。成员方政府没有义务在知识产权的实施上投入合适的资源，那么建立起的相关知识产权制度实际效果也将大打折扣。打个比方，对违章停车问题，法律规定了违章处罚是20元，但是还得投入一定的警力具体监管这种行为。如果政府将违章处罚提高到40元，违章的可能性比20元的处罚时将降低50%;如果政府想把警力资源投入到其他领域，政府也可维持对违章行为同样的威慑力，即提高罚单的金额;如果政府对违章监管投入减少到以前的20%，政府要想维持对违章处罚的威慑力就可把罚金提高到100元。总之，违章罚金提高了150%，违章处罚威慑力却没有改变。相关的分析同样适用于知识产权协议规定的侵权行为刑事处罚上，其处罚的威慑力取决于政府的监管和处罚。如果政府没有义务投入一定警力资源监管知识产权违法行为或者使用检察资源查证这些违法行为，政府就可能把资源投入到其他法律的执行上。没有政府的资源投入，知识产权法的威慑水平是很低的。对于知识产权行政监管，如果政府没有义务投入一定的资源，即使是有侵权商品没收这样的行政救济，其威慑力也是很有限的。那么Trips协议要求成员方政府履行知识产权协议的结果应该是什么?如果成员方按照协议制定了相应的法律，然而其法律管辖范围内仍然有较高的知识产权侵权发生率，它遵守了协议吗?答案似乎是。知识产权协议没有确定知识产权实施效果的判断标准，相反，协议的设计者只要求成员方内部创立符合协议要求的知识产权法律制度。⑦

相应地，如果成员方选择性地实施它的法律，例如只对本国权利人保护或者仅对外国侵权人适用刑事措施，这可能违反了Trips协议3条国民待遇原则。这里讨论的不是前两者是否符合协议的规定，而是讨论经常出现的一种情况:成员方法律规定了一些非歧视性的实施措施，但是这些措施并没有降低知识产权侵权发生概率。如果成员方没有在警力、检察、行政资源上投入到知识产权保护的实施上，就会出现成员方是否诚实履行协议的问题。如何规定知识产权执行措施的最低标准是协议的设计者没有预料的。Trips如何评价成员方知识产权执行情况?可能的答案或许是:协议规定成员方执行应达到的目标;或者应有一定的资源投入到知识产权法律执行上。然而协议没有选择其中任何一种做法。这样给人的印象似乎是，如果成员方的知识产权法律制度建立了，其执行措施就自然会出现的。⑧

(二)知识产权履行义务的实践

WTO给知识产权人带来的一个好处是:Trips协议64条规定了有关成员方履行协议义务的争端可提交到WTO争端解决机构，该机构有权裁决成员方是否充分履行了协议规定的义务，并且授权他方采取惩罚措施。和贸易协议有关的29个争端案件中，已有9个形成了报告，⑨它们大多涉及成员方没有达到协议的要求，属于表面违规。例如，加拿大药品专利保护案，在药品专利20年保护期满前，加拿大政府允许该专利药品的仿制，以便专利期满时能给消费者马上提供仿制药品。争端解决小组认为:即使在药品专利期满前仿制药品没有上市，加拿大法律这样做也违反了28条1。在面对成员方知识产权法执行问题争议时，问题就更为复杂了。不像表面违规，Trips协议没有明确的标准来评估成员方是否充分实施了知识产权保护。以前的GATT规定的是非歧视规则而不是知识产权保护的最低标准，所以，GATT争议机构就有关贸易争端做出的裁决对知识产权执行争议没有任何指导意义。问题的关键是什么样的知识产权执行水平是合理的，协议没有规定，争端解决机制也不便于提供答案。⑩这样的问题一般留给成员国们自己协商，争端解决上诉机构(还有争端解决小组)也不愿意对协议没有规定的问题做出实质性的裁决。WTO一般尊重成员方知识产权法执行措施的自主选择。目前只有一个这样的案件被提交到争端解决机构:中国法律影响知识产权保护和执行措施一案，结果是争端解决机构认为中国法律的知识产权执行措施符合协议的规定。⑪

1．首先，美国政府起诉认为:中国法律没有把一定数量门槛之下的知识产权侵权行为纳入刑事措施调控，违反了Trips协议。Trips协议61条授权刑事法庭对“故意从事商标假冒或者版权侵权并且达到了商业规模的行为“予以刑事处罚，对没有达到一定数量规模的知识产权侵权行为，中国的刑事法律却没有提供这样的救济措施。美国认为:在一定数量规模之下的知识产权侵权行为也符合协议规定的“商业规模”，中国法律规定的“数量门槛”违反了Trips协议。争端解决小组认为，“商业规模”一词的含义不仅是指商业活动，而且是随着市场的不同而不同，美国政府没有证据表明“数量门槛”对中国市场来说是不合理的。争端小组尊重中国刑事法律的规定。

2．其次，美国认为中国海关没收侵权商品的处理措施不符合协议的规定。对于侵犯知识产权的商品，中国海关有权选择以下措施:将侵权商品捐献给福利机构;或者销售给知识产权人;在上述两种措施不能实现时，去除侵权标志将商品拍卖;如果侵权标志难以消除，销毁商品。美国认为，Trips协议授权海关有权销毁或者处置侵权商品，⑫中国法律却规定了“海关措施的强制性顺序”，剥夺了海关有权销毁或者处置的选择权。中国答辩认为，把侵权商品捐献给社会福利机构是符合协议的规定，这样做还是把侵权商品排除出了商业渠道。⑬争端小组认可了中国答辩观点。另外，小组认为Trips协议规定的救济“可获得”并不是强迫成员方实施某种救济措施，成员方主管机关有权这样处置侵权商品，该方海关也可不那样做。在争端小组看来，“成员方主管机关不止是必须而且是有权采取协议规定的特定措施”，即使海关选择把侵权商品销售给权利人或者拍卖侵权商品(前提是侵权标志去除掉了)，成员方的做法也符合Trips协议。该案裁决给发展中国家理解知识产权执行义务以启发，成员方没有义务投入系列资源去遵守协议的规定，也没有义务使用协议规定的救济措施。只有Trips协议明确规定某种救济必须采用时，成员方才有义务保证其主管机关执行那些救济措施。⑭

(三)民事救济措施

Trips条42条规定了对侵权商品的生产者或者使用者提起民事诉讼，知识产权人利用该条时却面临障碍:谁是侵权人?权利人一般只是间接地知道侵权发生了，软件公司抱怨它们的软件产品在市场上被非法复制，但是不知道谁复制或者在使用非法软件。例如，包括微软、苹果在内的商业软件联盟宣称:2009年由于盗版它们在中国市场上损失了75亿美元。但没有司法资源的有效配合，私人公司很难获得海外市场知识产权侵权的准确信息。

知识产权的侵权类型也影响到民事执行的有效性:第一，如果生产侵权商品的技术成本低廉并且容易获得(比如音乐作品或者影视作品的生产)，知识产权权利人会发现，民事诉讼的费用超过收益。比如针对一家非法复制DVD公司的民事诉讼，权利人的花费是不菲的，即使被告后来停止了侵权活动，但是其他的非法复制者依然很容易地进入这个市场并且从事非法生产。第二，生产侵权商品的技术成本高昂并且难以获得(像专利药品的仿制生产)，民事诉讼比较有效。在市场一般只有少数的公司有能力生产某种专利药品，权利人就能比较容易确定谁是侵权药品的生产者，市场上从事非法生产的替代者也较少，这样权利人提起民事诉讼的收益会大大超过付出的诉讼成本。

三、Trips协议作为贸易报复的手段

WTO授权起诉方对贸易协议的违约方实施贸易报复惩罚，贸易报复的能力取决于报复方的市场规模，例如，美国通过提高泰国商品的关税报复泰国的能力比泰国提高美国商品关税报复美国的能力要强。其他的包括GATT在内的国际法也存在这样不平衡的现象。

(一)集体惩罚机制

在集体惩罚机制下，贸易报复几乎总是针对对方有巨大政治影响的群体实施，常常是违约方的非受益群体。例如，欧盟禁止进口含有激素的美国牛肉，美国采取的贸易报复的对象就不是欧盟的牛肉生产商，而是包括松露和羊乳酪在内的农产品。农产品的生产者在其国内有巨大的政治影响力，针对他们的报复很有可能让欧盟改变牛肉贸易禁令。这样做的目的是通过影响对方国内政治来取得国家政策的改变。⑮WTO争端解决机构授权报复方惩罚的力度(报复的总量)和惩罚的形式(商品报复、服务报复或者知识产权报复)⑯。而GATT规定的贸易报复则是:报复方单边采取的措施且局限于商品惩罚措施。

WTO的交叉协议报复源自美国，美国关心的是Trips协议的执行。如果没有交叉协议报复，对违反Trips协议成员方美国只能通过中止其知识产权的方式报复。美国意识到发展中国家没有足够的知识产权(或者其国内的知识产权的政治影响力较小)，这会使得其报复措施的效果不佳，而把知识产权和商品贸易(商品贸易是发展中国家敏感的政治问题)挂钩，发达国家就有更有效的武器对付违反Trips协议行为。印度政府反对这样挂钩，呼吁报复仅限于GATT—GATT和Trips—Trips，⑰结果是达成了妥协:当其他形式的报复实施困难、无效或者情况严重时，允许交叉协议报复。⑱发达国家通过对发展中国家商品关税报复威慑来让其履行Trips协议的执行措施，而发展中国家通过采取知识产权报复来威慑发达国家违反GATT或者其他WTO协议的行为，两项比较，发达国家获益更多。美国把遵守知识产权协议与遵守其他WTO协议绑在一起，发达国家认为发展中国家的商品出口商成了其政府遵守Trips协议担保者，其实，发达国家的知识产权权利人也会发现:如果它们的政府没有履行其他WTO协议义务，自己也会遭受经济损失。

(二)使用知识产权作为贸易报复的手段

知识产权报复增强了贸易报复的能力，它能选择性地把报复对象锁定在有政治影响力的群体上，是一种可靠而且有效的报复手段。

1．报复的可靠性

把进口的汽车或者食品作为报复手段，会引起进口商品的价格上涨，增加了报复方消费者的支出。虽说这样做也能增加报复方的关税收入，但两者比较起来，总体上还是加大了报复成本。从政治经济均衡的角度看，像农产品出口补贴和纺织品配额等经济政策，虽然会带来经济负担，但却能取得较好的政治效果。其国内的民众或许会支持政府的这种做法，政府针对其他成员方违反贸易协议的报复会带来“旗帜集合”效应。

把知识产权作为报复手段就是中止对方的知识产权，例如报复方中止对方的药品专利或者影视版权，不用支付知识产权使用费来生产相关的商品。报复方把生产出来的商品在国内市场上进行销售，⑲这样本应支付给其他成员方知识产权人的一部分利润留在了国内，报复的经济效果是良好的。与商品报复比较起来，知识产权报复可以弥补发展中国家因对方违反贸易协议所带来的经济损失。

2．报复的有效性

发展中国家把商品作为贸易报复的手段其效果是有限的，因为商品报复的能力取决于报复方的市场规模。例如，报复方从被报复方每年进口的规模是5000万美元，报复方的最大报复能力就是禁止对方5000万美元商品的进口。知识产权报复放大了报复能力，报复方的报复不再是取决于进口市场的规模而是生产知识产品的能力。例如，报复方可中止对方的知识产权作为报复手段，免费复制对方1亿美元的软件、音乐制品或者其他知识产品。报复唯一的限制是复制技术高低，像涉及版权之类的商品生产其技术含量较低，一般的发展中国家就可实施。像印度、巴西这样的发展中国家还能仿制专利药品。从理论上看，进口市场的规模限制了报复的能力，实际上，WTO授权报复方修改涉及被报复方知识产品的国内法律或政策，报复方可在未支付知识产权使用费得情况下在国内或者国际上销售对方的知识产品。虽说WTO没有授权非报复方中止相关的知识产权，这些非报复方可将“报复——再生产的商品”排除在其市场之外，但是其海关部门难以查证“报复——再生产的商品”流入国内市场。另外，报复方可把这些商品出口到非WTO成员方市场。

贸易报复的效果不仅取决于经济层面，而且应考虑政治效果，同样强度的报复针对不同的群体会对其政府产生不同效果，发展中国家报复可针对对发达国家国内政治有巨大影响力的知识产权企业。美国、欧盟的制药、影视知识产权工业是最具活力的政治群体，比起传统的柑橘或者汽车之类的传统出口商品，知识产权工业对政府的影响力更大，把发达国家的知识产权作为报复的对象，发展中国家不仅在经济上获得好处，而且对被报复国政府产生更大的影响力。而作为一种威慑手段，发展中国家可通过知识产权报复迫使发达国家在贸易方面做出更大的让步。

注释:

①参见:Bernard M．Hoekman and Michel M．Kostecki，《世界贸易体制的政治经济:从GATT到WTO》(牛津1995)。该文讨论了WIPO现有有关知识产权保护的国际公约，现有的国际公约权者和知识产权密切关联商品生产商的需要，因此他们转向了TRIPS协议。Susan K．Sell，《发展中国家知识产权保护和反垄断:危机、强制和选择》:美国不断推动WIPO提高知识产权保护。

②参见:Richard H．Steinberg，《法律或者权力的阴影?》。早在上个世纪80年代，美国和欧盟不能在WIPO谋求到所需的知识产权保护时，它们就想把知识产权问题放到GATT，终于在1994年达成了与贸易有关的知识产权协议。

③说Trips是具有多边互利互惠的国际协议还不足以解释Trips，Trips协议是经济强制和力量不平衡的产物。

④世界贸易组织上诉机构得报告:南韩的贸易措施影响到新鲜、冷冻牛肉进口。See WTO Doc No WT/DS161/AB/R and WT/DS169/AB/R(Dec 11，2000)。

⑤任何一个成员方商品贸易待遇优惠于起诉方就存在贸易歧视。See USTariff Act Section 337，WTO Doc No L/6439－36S/345．

⑥知识产权协议设立的知识产权最低保护标准，上不封顶，虽说几乎没有，但是成员方可自由设立高于协议最低保护标准。协议规定的最低标准实质上不低，它主要反映了发达国家的知识产权保护水平。知识产权协议几乎消除了成员方知识产权法某些方面的差异。印度却利用协议的弹性条款，在知识产权客体的限制、保护门槛的提高、专利的反向技术等方面力图符合协议的要求，但与美国和欧盟专利等法律制度保持明显的不同。

⑦这样或许是一个较好的策略:TRIPS协议要求较高的知识保护水平，一些成员方却只维持其现有的知识产权执行措施，通过改变司法和行政执法条款，它们甚至能回到前TRIPS协议。

⑧See Sell，《私人权力、公共法律》:知识产权律师将会看到知识产权法具有感染性，发展中国家会自愿制定有效的知识产权保护措施。

⑨See World Trade Organization，Dispute Settlement:The Disputes，Disputes by Agreement，online at http://www．wto．org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e．htm?id=A26#selected_agreement(visited Apr 11，2011)。

⑩上诉机构确立的任何标准将会扭曲DSU 3(2)条的规定:DSB不能增加或者减少Trips协议规定的权利和义务。

⑪世界贸易组织争端解决小组的报告:《中国措施影响到知识产权保护和执行措施》，See WTO Doc No WT/DS362/R(Mar 19，2009)。

⑫Trips协议59条:在不损害权利人可采取的其他诉讼权并在遵守被告寻求司法机关进行审查权利的前提下，主管机关有权依照46条所列原则责令销毁或者处置侵权货物。对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未做改变的状态下再出口或者对其适用不同的海关程序，但例外情况除外。

⑬美国认为没有什么能阻止福利机构将侵权商品销售，因此这些商品会再进入到商业渠道。争端解决小组认为美国没有证据证明这些捐赠的产品没有被排除去商业渠道。美国还认为这种做法伤害了知识产权人，争端解决小组也没有认可。

⑭Trips协议46条特别规定对于冒牌货，除例外情况外，仅去除非法加贴的商标并不足以允许该货物放行进入商业渠道。中国的知识产权措施允许冒牌商标去除后进行拍卖，违反了协议46条。See China－IPR，WTO Doc No WT/DS362/R at 7．394．

⑮参见:generally Gary Clyde Hufbauer，《经济惩罚的再思考》:成员方使用贸易惩罚达到影响对方政府贸易政策目的。

⑯DSU，22．4条:贸易减让中止的程度应抵消损害;DSU，22．3条:规定了贸易报复的不同等级;对于禁止贸易补贴，《补贴及反补贴协议》规定了合理的反补贴措施。

⑰参见:Andrew L．Stoler，《WTO争端解决程序:贸易协议让它们得到它们想要的吗?》。美国想把交叉协议报复作为谈判的关键目标，然而包括印度和巴西在内的发展中国家反对在DSU中规定交叉协议保护，它们担心因不能履行TRIPS的要求会导致商品贸易报复。

⑱参见DSU，22条(3)和DSU，22条(3)(d)的规定。

⑲报复方或许可以在外国市场上销售那些商品，至少WTO协议没有禁止这种做法。